O Boletim IBCCrim publicou, em três oportunidades diferentes, na seção de jurisprudência, textos sobre um caso de ação penal por crime de atentado violento ao pudor contra uma mulher. No primeiro texto(1), o Ministério Público, em alegações finais, pugna pela absolvição, com base na insignificância do resultado: "seria uma reprimenda desproporcional se comparada às conseqüências do crime, isto é, ao dano decorrente da conduta praticada pelo réu, uma vez que a própria vítima não se sentiu suficientemente lesionada" (sem grifo). No segundo(2), critica-se a sentença absolutória que acolheu a manifestação ministerial, sugerindo alteração legislativa: "uma cláusula redentora que resguardasse o juiz da brutalidade ditada pelo legislador, possibilitando a justa aplicação do Direito Penal, protegendo valores essenciais de nossa sociedade e permitindo a ressocialização do infrator" (sem grifo). No terceiro e último texto(3), critica-se a absolvição porque a vítima era mulher: "A decisão do juiz (...) que aplicou a tese do princípio da insignificância a um crime de atentado violento ao pudor praticado contra uma mulher de vida sexual bastante ativa demonstra-se discriminatória e sexista" (sem grifo).
A celeuma instiga uma pergunta: qual a função social do Direito Penal, ou seja, qual o objetivo da legislação penal?
Com certeza, o profissional da criminologia crítica, mencionada no terceiro texto pela tese da seletividade do sistema penal, responderia(4): "o sistema penal cumpre a função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setores sociais mais humildes, criminalizando-as, para indicar ao resto os limites do espaço social".
Contudo, os três textos publicados nos Boletins não utilizam o saber criminológico, mas o jurídico-penal. Por isso, dirigindo a pergunta sobre o objetivo da legislação penal ao profissional do direito, ocorreriam duas respostas diferentes: promover a segurança jurídica ou proteger a sociedade (defesa social). Entre os partidários da segurança jurídica, alguns afirmariam que o Direito Penal deve provê-la tutelando primordialmente bens jurídicos, enquanto outros responderiam que a tutela penal deve ser tutela de valores ético-sociais(5).
Eis a questão de fundo nos textos publicados: se o Direito Penal tutela primordialmente bens jurídicos, o decisivo é o resultado do delito; no entanto, se a tutela principal for de valores ético-sociais, o decisivo é a conduta delitiva em si. Nas alegações finais (primeiro texto), o resultado do delito ("uma vez que a própria vítima não se sentiu suficientemente lesionada") foi decisivo para a não-criminalização da conduta. Na crítica (segundo texto), o desvalor ético da conduta ("protegendo valores essenciais de nossa sociedade") foi o que predominou nos argumentos que sustentam a necessidade da criminalização daquela conduta concreta.
Tutela de bens jurídicos ou de valores éticos? – essa a verdadeira divergência entre os dois primeiros textos publicados. Zaffaroni e Pierangeli(6), no livro Manual de Direito Penal brasileiro, demonstram que este é um falso dilema que se dilui quando se esclarecem seus termos à luz da função que deve cumprir o Direito Penal no Estado de Direito. Assim, a celeuma provocada a partir de um caso concreto ultrapassa os argumentos e contra-argumentos sobre o princípio da insignificância (teoria do delito), para se situar, por primeiro, na teoria do saber do Direito Penal. Como pressuposto para um debate construtivo, é necessário responder: para o profissional do Direito Penal, qual deveria ser a função social da legislação penal?
Quanto ao terceiro texto ("A decisão do juiz ... demonstra-se discriminatória e sexista"), para reflexão, mutatis mutandis, uma advertência transcrita do livro mencionado(7): "Cabe esclarecer que, em geral, quando se pretende desvalorar uma conduta prescindindo do resultado ou, ao menos, minimizando o resultado, pondo o acento no desvalor 'ético' da mesma, o que freqüentemente se dissimula com o argumento do 'perigo', difusamente manipulado, o Direito Penal sai de seu território e se presta a ser um simples servo de grupos de poder. Isto tem lugar devido a que em tais casos a conduta toma valor simbólico para tais grupos, independentemente do que significa em si mesma".
Então é isso, profissionais do Direito, com três concepções diferentes sobre qual deveria ser a função social do Direito Penal, quando aplicam a lei ao caso concreto, promovem diferentes resultados: prisão ou liberdade de alguém. Qual delas melhor contribui para a construção da sociedade democrática prevista na Constituição Federal de 1988?
NOTAS
(1) Boletim nº 119, out. 2002, p. 645.
(2) Boletim nº 128, jul. 2003, p. 713.
(3) Boletim nº 130, set. 2003, p. 729.
(4) ZAFFARONI e PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 77.
(5) ZAFFARONI e PIERANGELI. Obra citada, p. 92.
(6) Obra citada, p. 97.
(7) Obra citada, p. 99.
Texto publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.133, p. 2-3, dez. 2003.
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