Crônicas de um estudante de direito penal

O crime não existe

2011-03-15T01:12:00.000-03:00

Calma! Não tire conclusões apressadas. Pense comigo: o que é crime?

Fácil. Crime é todo fato que a lei proíbe sob ameaça de uma pena... qual o problema?

Problema? Nenhum. Se crime é a transgressão da lei penal, a questão está resolvida. Quem cria os crimes é o legislador. Basta que ele defina menos fatos como crimes e teremos diminuída a onda de criminalidade. Melhor ainda, se ele não definir nenhum...

Êpa! Não é assim, não. O legislador define como crime os comportamentos que ofendem ou ameaçam um valor fundamental para a coexistência social.

Ah! Então uma conduta que põe em risco a vida na Terra deve ser o pior dos crimes. Penso na fabricação de bombas atômicas, por exemplo...

Não, aí não. Isso é atividade do Estado. Crime é ação humana, coisa de indivíduo, pessoa humana.

Sei... O empresário que demite empregados para manter os lucros ou atrasa os salários para aumentá-los ou...

Se estiver previsto em alguma lei penal...

Lei penal! Aquela do legislador que cria os crimes!?

Então tá bom! Se não existe o crime, sobre o quê estamos falando aqui?

Diz Nils Christie: “Atos não são, eles se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime. O crime não existe. É criado. Primeiro, existem os atos. Segue-se depois um longo processo de atribuir significado a esses atos. A distância social tem uma importância particular. A distância aumenta a tendência de atribuir a certos atos o significado de crimes, e às pessoas o simples atributo de criminosas.”

Complicado, muito complicado.

Não, assustador. No livro mencionado, o autor adverte: “... os maiores perigos do crime nas sociedades modernas não vêm dos próprios crimes, mas do fato de que a luta contra eles pode levar as sociedades a governos totalitários.”

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CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 13

Crime hediondo: livramento condicional

2011-03-15T01:05:00.002-03:00

Desde 1984, a lei penal estabelece a progressividade de regimes no cumprimento de pena privativa da liberdade. Pela lei, se tiver mérito, o condenado que iniciar o cumprimento da pena em regime fechado poderá progredir para o semiaberto e depois para o aberto.

No regime fechado, o condenado permanece preso na penitenciária, onde deve executar o trabalho que lhe for oferecido. No regime semiaberto, o condenado continua preso, mas em estabelecimento penal adequado para o trabalho agrícola ou industrial. Finalmente, no regime aberto, o condenado também continua preso, mas pode sair do estabelecimento penal para trabalhar de dia, devendo retornar no período noturno, feriado e fim de semana.

Para a progressão de regime, além do mérito, a lei exige o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior. No caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, a lei exige o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente. Em todos os casos, segundo a lei, a progressão de regime não significa livramento, pois o condenado continua preso.

Para o livramento antes do término da pena, a lei penal estabelece que o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado que tenha cumprido disciplinadamente um percentual variável da pena, com bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído na prisão. Além desses requisitos, a lei exige ainda que o condenado tenha aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto e tenha reparado o dano causado pelo crime. No caso de crime violento, a lei exige também que se constatem condições pessoais que façam presumir que o condenado não voltará a delinquir.

O percentual de cumprimento da pena para livramento condicional é variável da seguinte forma: (a) mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (b) mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (c) mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo ou equiparado, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Em relação a esse percentual de cumprimento da pena para livramento condicional, nos casos de condenação por crime hediondo e equiparado, conforme noticiado pelo POPULAR (02/09/2010, p. 5), a Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou projeto de lei que eleva o percentual dos dois terços para quatro quintos da pena.

No imaginário do legislador, o projeto de lei é coerente, pois progressão de regime não se confunde com livramento condicional, isto é, a progressão de regime não autoriza o livramento antes do término da pena privativa de liberdade. No caso de condenação por crime hediondo e equiparado, a progressão de regime ocorre após o cumprimento de dois quintos da pena (se primário) ou três quintos (se reincidente). Logo, a exigência de quatro quintos para o livramento condicional é proporcional e razoável.

Contudo, a realidade imaginada para a lei não é a realidade carcerária. Na prática, a progressão de regime transmudou-se em uma espécie de “livramento condicional”, sem as exigências legais do livramento condicional, porque os estabelecimentos penais para cumprimento progressivo de pena não foram construídos, embora previstos na lei desde 1984.

A superlotação dos presídios e cadeias públicas obriga o juiz a conceder essa espécie de “livramento condicional” quando o condenado cumpre o requisito temporal para a progressão de regime. No caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, após o cumprimento de dois quintos da pena (se primário) ou três quintos (se reincidente) pode ocorrer um “livramento condicional” por ausência de vagas na penitenciária ou mesmo inexistência de estabelecimento penal. Logo, em percentual muito inferior ao previsto no projeto de lei.

Enfim, na teoria, o projeto de lei que eleva o percentual de cumprimento da pena para livramento condicional é coerente com a progressão de regime. Na prática, contudo, não impede ou dificulta o “livramento condicional” decorrente da superlotação nos presídios e cadeias públicas, ou seja, tudo como dantes no quartel d’Abrantes.

A epidemia do crak

2011-03-15T01:01:00.002-03:00

O problema das drogas é uma questão de saúde pública. Entretanto, enfrenta-se esse problema como se fosse uma questão penal. Com essa perspectiva, noticiou-se que o consumo de crack não se limita à Goiânia, invadiu o interior de Goiás e substituiu a maconha. “Não tem limite e a tendência é de piora, porque o consumo está disseminado em todo lugar” (POPULAR, 13/09/2010). Uma tragédia, o que era ruim ficou pior.

O crack é feito da mistura de cocaína com bicarbonato de sódio, ou seja, é uma forma impura de cocaína. Segundo, o diretor-geral da Polícia Federal, Luiz Fernando Corrêa, o tráfico de cocaína para o Brasil é de origem predominantemente boliviana e dados da Organização das Nações Unidas (ONU) demonstram que a área de plantio da coca nos últimos anos tem crescido no país vizinho (Agência Brasil, 03/08/2010). Portanto, a eficácia do enfrentamento penal ao tráfico local de crack depende do sucesso do combate ao tráfico internacional de cocaína.

Localmente, o comércio de crack é descentralizado em vários pontos de venda abastecidos por um grande traficante. Uma pesquisa realizada por professores da PUC-MG constatou que: “O atacadista que abastece as bocas não mexe com o varejo. As bocas são como uma mercearia” (FOLHA, 27/08/2010). Prossegue a pesquisa, alertando que: “embora com componentes do crime organizado, não se trata de uma organização”. Muitos dos pequenos traficantes vendem crack para sustentar o vício. Geralmente morrem cedo ou são presos com 10 ou 15 pedras de crack, quando então outro viciado recebe do grande traficante uma pequena quantidade extra de “pedra” para comercializar e o ciclo se repete. O vício do crack não deixa que se formem os vínculos subjetivos característicos de uma organização mafiosa.

Ademais, é relativamente fácil prender o pequeno traficante e difícil prender o grande traficante. O pequeno traficante geralmente está em local certo e conhecido. Inclusive, nas reportagens sobre o tráfico de crack são fotografados em plena atividade ilegal. O grande traficante não se deixa prender tão facilmente: “Para pegar o traficante temos que fazer vigília, gastar tempo e recursos que, às vezes, a delegacia não tem” (POPULAR, 13/09/2010).

Ainda na perspectiva penal dessa questão de saúde pública, houve uma relativa novidade. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proibiam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas.

A novidade é relativa porque não autoriza automaticamente a aplicação de pena alternativa para o crime de tráfico de drogas. Juridicamente, a decisão do STF apenas remove o óbice legal, ficando a cargo do juiz o exame dos requisitos necessários para conversão da pena privativa de liberdade. Ou seja, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (a) – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; (b) – o réu não for reincidente em crime doloso; (c) – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Assim, como regra geral, o crime de tráfico de drogas continua não admitindo a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois a pena mínima cominada é de cinco anos de reclusão. Excepcionalmente, essa pena pode ser reduzida de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Logo, o efeito prático da decisão do STF não deve ser significativo: beneficiará apenas uma pequena parcela dos condenados por tráfico, se tanto. Por exemplo, no caso do pequeno traficante de crack os requisitos da redução de pena não estarão presentes, porque ele se dedica às atividades criminosas. E se houver a redução de pena, os requisitos subjetivos para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos dificilmente estarão presentes; por óbvio, a conduta social daquele que vende crack para sustentar o vício não indica que essa substituição seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Enfim, a epidemia do tráfico de crack é um problema de saúde pública, mas enfrentado como uma questão penal tende a piorar.

Controle externo da atividade policial

2011-03-15T00:58:00.000-03:00

O filme Tropa de Elite 2 é uma boa diversão. Envolvente prende o espectador do começo ao fim. Mas não é só isso, nesse nosso mundo midiático, ele é visto também como um documentário real sobre o problema do crime. Nessa percepção é preciso ter cuidado para não se confundir ficção com realidade. O filme não foi feito para se conhecer uma realidade, mas para emocionar o espectador. Sua abordagem sobre o problema do crime é superficial, como é próprio da cultura de massa. Com competência, atualiza o antigo roteiro do bom contra o mau, abusando da metáfora da guerra ao crime. Essa afirmação não significa, contudo, que o filme não seja válido para se refletir sobre a realidade concreta ou convicções pessoais sobre o problema do crime. Significa, por óbvio, que o filme não é um dado concreto, mas uma referência ficcional da realidade. Significa principalmente que para se conhecer um fenômeno é preciso investigá-lo com método (científico) que possibilite a refutação das conclusões. Um trabalho, aliás, que não desperta o interesse dos 12 milhões de espectadores do filme e nem das universidades brasileiras que, sequer, ministram cursos de Criminologia.

Dito isso, a partir do filme pode-se refletir sobre as mais diversas questões sobre a segurança pública. Entre essas questões, destaca-se a violação das garantias fundamentais da cidadania, na atividade policial. O personagem Capitão Nascimento, desde o filme anterior, despreza a ordem jurídica democrática. Na sua visão, a lei deve ser descumprida para se vencer a guerra ao crime. No filme, policiais desonestos também atuam sem nenhum controle legal. Eles também desprezam a ordem jurídica. O mafioso Capitão Rocha, resume esse desprezo pela ordem jurídica com uma frase: “Cada cachorro que lamba sua caceta!” Enfim, como nos antigos filmes do velho oeste estadunidense, também no mundo imaginado para o Tropa somente uma lei é válida: a lei do mais forte, ou melhor, do gatilho mais rápido.

Na complexa realidade, entretanto, a lei não existe para proteger o bandido, mas a cidadania. Quando a Constituição Federal estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, o destinatário dessa garantia não é o bandido, mas o cidadão. Um Estado que autorizasse a tortura não seria um Estado, mas uma organização criminosa. Da mesma maneira, é o cidadão que a Constituição protege quando limita a persecução penal garantindo que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; é assegurada a todos a ampla defesa; são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos; ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária; o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Enfim, como se aprende nos livros de história, sem esse controle legal, a atividade policial é mais perigosa para a população do que a ação do criminoso comum.

No filme, o tráfico armado acaba pela força das armas e não pela força da lei. O resultado é desastroso: as milícias passam a controlar não só o comércio das drogas ilegais, mas a venda de gás, tv a cabo e proteção. Sem o controle da legalidade, sem as garantias fundamentais da cidadania, qualquer ação baseada na força das armas oprime a população: seja ela exercida pelo bom Capitão Nascimento, seja pelo mau Capitão Rocha. Segundo Rodrigo Pimentel (“o verdadeiro Capital Nascimento”) em recente entrevista ao POPULAR (25/12/2010): “A principal lição do filme é: como uma polícia sem controle externo pode ser perigosa para a população e também para a democracia”.

Na realidade, para afastar esse perigo, a Constituição Federal estabeleceu como função institucional do Ministério Público o controle externo da atividade policial. Entretanto, não raro, procuradores e promotores de justiça incorporam o personagem Capitão Nascimento e se dizem em guerra contra o bandido... Pensando melhor, o filme não foi uma boa diversão!?

Menoridade penal

2011-03-15T00:52:00.000-03:00

O raciocínio é simples: o criminoso juvenil mata porque a lei não permite a sua punição. Então, muda-se a lei, para que ele seja punido como o adulto. Simples, assim. Falta só combinar com a realidade.

Na realidade, a lei que pune o maior de 18 anos não evita o crime. A punição, como medida de controle da criminalidade, é insuficiente. O Estado pode e deve punir os criminosos, mas não pode dizer com isso que vai diminuir a criminalidade.

Prevenir é melhor que remediar. Para controlar a criminalidade, é melhor prevenir que punir depois do crime praticado. É dever do governante planejar e executar medidas preventivas que modifiquem o ambiente favorável para a prática criminosa. Sem as condições favoráveis, a praga da criminalidade não se alastra.

Exemplos dessas medidas preventivas estão sendo noticiadas timidamente pela imprensa nacional, com resultados promissores. São elas: fechamento de bares, campanha de desarmamento, central de polícias, polícia comunitária, programas de renda mínima, instalação de câmaras de vigilância, atividades culturais e esportivas, abertura de escolas nos fins de semana, pacote social, criação de conselhos fiscais, assistência jurídica, etc.

Não se trata de reduzir a desigualdade social ou acabar com a pobreza. Nada disso. São medidas relativamente fáceis. Não exigem grandes recursos públicos ou modificações na legislação. Basta que o governante (municipal, estadual ou federal) cumpra com seu dever de promover a segurança pública, planejando e executando medidas preventivas em cada região sob sua responsabilidade.

Esse é o debate necessário sobre a criminalidade juvenil. Em cada região desse vasto território brasileiro, cada governante, cobrado pelos seus eleitores, deve identificar as condições concretas e específicas que possibilitam a prática dos crimes que nela ocorrem. Conhecida a sua realidade, deve planejar e executar sua modificação, criando um ambiente desfavorável para a atividade criminosa identificada.

Se a idade penal deve permanecer nos 18 anos ou ser diminuída para 16, 14, 12, ou menos, em nada altera os diversos ambientes que favorecem a violência urbana. Apenas serve para desviar o foco da realidade e encobrir as omissões dos governantes eleitos com a promessa de resolverem o problema do crime.

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Texto publicado em 27/02/2007

Exame criminológico

2010-08-25T09:56:00.000-03:00

EXAME CRIMINOLÓGICO

Edison Miguel da Silva Jr – emiguel@cultura.com.br

Procurador de Justiça em Goiás

A Resolução nº 009/2010, do Conselho Federal de Psicologia, em decisão plenária realizada no dia 18 de junho de 2010, regulamentou a atuação do psicólogo no sistema prisional. Para o profissional do direito penal, sobretudo para aquele que trabalha com a execução da pena privativa de liberdade, destaca-se o art. 4º: “... é vedado ao psicólogo que atua nos estabelecimentos prisionais realizar exame criminológico e participar de ações e/ou decisões que envolvam práticas de caráter punitivo e disciplinar, bem como documento escrito oriundo da avaliação psicológica com fins de subsidiar decisão judicial durante a execução da pena do sentenciado”.

Foi um ato de coragem cívica e responsabilidade histórica. Coragem porque, no contexto atual, a mídia tornou a ideia do delinquente psicopata uma unanimidade burra que não admite qualquer reflexão ou verificação da sua crença. Responsabilidade porque, no passado não distante, políticas criminais baseadas em critérios técnico-científicos preconizando medidas de esterilização e castração, ou a internação por tempo indeterminado em campos de concentração ou simplesmente o extermínio dos elementos prejudiciais, não foram exclusivas dos Estados nacional-socialistas e fascistas, mas ocorreram também em Estados democráticos.

Na prática, a situação era a seguinte: no momento em que o preso teria direito à progressão de regime na forma da lei, o juiz pede ao psicólogo que forneça um laudo capaz de presumir futuros comportamentos delitivos. Como atestar futuro comportamento humano não é tarefa fácil para qualquer ciência, os laudos não são conclusivos: tanto servem para autorizar como negar a progressão de regime. Enfim, na ciência atual, diferente daquela dos Estados nacional-socialistas e fascistas, não se acredita em um critério técnico-científico que permita aferir periculosidade.

Portanto, a vedação de elaborar laudo psicológico para subsidiar progressão de regime apenas reafirma que não é atribuição do psicólogo autorizar ou negar progressão de regime. Essa decisão é exclusivamente jurídica e deve ser tomada sem a supressão das garantias próprias do Estado de Direito.

No âmbito jurídico, o CAOCriminal do Ministério Público de Goiás, considerando que o Estado de Direito, em matéria criminal, tanto proíbe o excesso como a proteção insuficiente, passou a orientar os promotores de justiça no seguinte sentido: “No crime sexual violento, motiva-se a necessidade do exame criminológico pelo próprio crime praticado que revela grave distúrbio de personalidade. Logo, não se admite progressão de regime para condenado por crime sexual violento sem laudo técnico favorável à progressão. A ausência ou deficiência do laudo técnico impede a progressão de regime, pois somente pode ser autorizada se houver mérito comprovado.”

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Texto publicado no jornal O POPULAR. Goiânia, agosto de 2010.

Homicídio sem cadáver

2010-07-09T10:45:00.001-03:00

DENÚNCIA POR HOMICÍDIO SEM CADÁVER
Edison Miguel da Silva Jr – emiguel@cultura.com.br
Procurador de Justiça em Goiás

Para o senso comum, não existe homicídio sem cadáver, isto é, não é crime se não acham um corpo. O famoso erro judiciário que vitimou os Irmãos Naves de Araguari (MG) sempre é lembrado quando existe um homicídio sem cadáver. O motivo dessa crença é nobre: não há prova do crime e sem prova não se pode denunciar ninguém. Contudo, mantido tal entendimento, aquele que transformar o corpo da vítima em pó e jogá-lo nas águas correntes do rio Araguaia teria cometido um crime perfeito porque nunca poderia ser denunciado por homicídio.

Felizmente, a lei processual penal não protege bandido. É verdade que o Código de Processo Penal (art. 158) exige o exame de corpo de delito direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios. Evitando, assim, a denúncia temerária, sem prova, que vitimou os Irmãos Naves, em 1937. Entretanto, como a intenção da lei não é proteger bandido, o Código de Processo Penal (art. 167) também possibilita a denúncia por homicídio sem cadáver, nos seguintes termos: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Explica-se. Corpo de delito é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso. No caso de homicídio, o cadáver é um dos elementos sensíveis, mas não o único. Existem diversos outros vestígios que se apurados possibilitam o exame de corpo de delito. De qualquer forma, se nenhum vestígio do homicídio for apurado, ainda assim é legalmente possível a denúncia por homicídio com base na prova testemunhal.

Nesse sentido, jurisprudência e doutrina estão de acordo. Cita-se, por exemplo, acórdão do Superior Tribunal de Justiça (HC 79735) no qual o réu foi denunciado por oito homicídios sem os corpos das vítimas, pois: “o exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da materialidade do crime”. Prossegue o mencionado acórdão explicando que: “no caso vertente, em que os supostos homicídios têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da ação penal, desde que se mostrem razoáveis no plano do convencimento do julgador”.

Também como exemplo da possibilidade legal de denúncia por homicídio sem exame de corpo de delito, o festejado doutrinador Guilherme Nucci leciona que: “quando o cadáver é perdido por qualquer causa ou é destruído pelo agente (...) inexistindo possibilidade de os peritos terem acesso, ainda que indireto ao objeto a ser analisado, pode-se suprir o exame de corpo de delito por testemunhas”.

Então é isso, como a lei processual penal protege o cidadão da denúncia temerária e não o bandido, é possível sim a denúncia por homicídio sem cadáver.

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Artigo publicado no jornal O POPULAR. Goiânia (GO), 09/07/2010.

O problema da prisão

2009-11-09T09:43:00.000-02:00

Geralmente o sentimento de insegurança pública é enfrentado com propostas legislativas e ações concretas que aumentam a população encarcerada. Fala-se que o Brasil é o país da impunidade e que a solução para o problema do crime está na prisão. Nesse mundo ideal da teoria, afirma-se que o crime tem de ser castigado para servir de exemplo e afastar o delinquente do convívio social.

Contudo, no mundo real da prisão, a pena exemplar é desacreditada e o preso não está e nem pode ficar isolado da sociedade. Na realidade, a superlotação penitenciária cria um ambiente que condiciona carreiras criminosas. Os sociólogos Sérgio Adorno e Fernando Salla publicaram na Revista de Estudos Avançados da USP (www.iea.usp.br - edição nº 61) pesquisa realizada em São Paulo na qual se constatou que o surgimento da organização criminosa PCC ocorreu dentro do sistema penitenciário paulista e em decorrência dele. Segundo os pesquisadores: “O mais surpreendente é que toda essa organização tinha por território as prisões do Estado de São Paulo, em particular aquelas de segurança máxima onde se encontravam as principais lideranças do PCC. A criminalidade organizada estava, já havia alguns anos, bem situada nas prisões, à custa mesmo da política de encarceramento maciço posta em execução pelos governos Covas (1995-2001) e Alckmin (2001-2006)”.

Em Goiás, recentemente foi noticiado que um grande traficante de drogas ilegais continuava comandando sua quadrilha de dentro do presídio, inclusive realizando tráfico internacional. Também foi noticiado que filhas e irmãs de presos são vítimas de extorsão: fazem sexo para pagar dívida do pai ou irmão. Dentro do presídio, os presos mais violentos “vendem proteção” para os outros. Aquele que não pode pagar em dinheiro, tem a sua “dívida” paga pelo sexo da filha ou irmã. Outra forma de “pagamento” é noticiada pelas companheiras flagradas transportando drogas ilegais. Segundo elas, se não concordassem com o tráfico, o companheiro poderia ser morto, espancado ou violentado na prisão.

Enquanto isso, no mundo ideal da teoria, a solução para o problema do crime continua sendo a prisão. Segundo o Departamento Penitenciário, em junho de 2009, a população carcerária nacional era de 469.546 presos, quase meio milhão de pessoas.

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Texto publicado no jornal O POPULAR. Goiânia, 08 de novembro de 2009.

Estado de polícia

2009-10-21T00:56:00.002-02:00

Na guerra do crime, o policial deveria ter maior liberdade de ação contra os bandidos? É necessária a limitação jurídica na persecução penal? A lei está protegendo os bandidos? Enfim, por que não se permite que o policial use da sua experiência para agir em conformidade com aquilo que ele considera de interesse da sociedade? O capitão nascimento do consagrado filme Tropa de Elite (direção: José Padilha, 2007) é a solução para o dramático problema do crime?

No processo civilizatório ocidental, segundo Alexandre Groppali, foram construídos três tipos básicos de Estado: patrimonial, de polícia e de direito. Resumidamente, suas características principais são as seguintes: a) – Estado Patrimonial – o estado é considerado patrimônio pessoal do governante e o exercício ilimitado do poder decorre da propriedade da terra; b) – Estado de Polícia – o governante, embora não governando em nome próprio, mas em nome do Estado, exerce discricionariamente o poder, de conformidade com aquilo que ele considera de interesse do Estado e dos súditos; c) – Estado de Direito – o poder é rigorosamente disciplinado (limitado) por regras jurídicas.

A Constituição Federal de 1988 constituiu a República Federativa do Brasil como Estado de Direito. Logo, a persecução penal está rigorosamente disciplinada por regras jurídicas. Seus policiais não podem agir de conformidade com aquilo que considerem do interesse da sociedade. No Estado de Direito a persecução penal somente é possível na forma da lei, assegurada a dignidade da pessoa humana. Essa limitação ao poder punitivo não é uma proteção ao bandido, mas uma garantia ao cidadão; pois impede que nas atividades estatais a pessoa humana seja tratada como coisa, como meio para se atingir um objetivo.

Vale dizer, no filme Tropa de Elite, o capitão Nascimento não pode trocar a Teoria do Estado de Direito pela sua teoria de que na polícia existem três categorias de policiais: os omissos, os corruptos e os que vão para a guerra. Essa teoria pessoal do capitão Nascimento lembra aquela do Estado de Polícia, segundo a qual, o governante exerce discricionariamente o poder, de conformidade com aquilo que ele considera de interesse da sociedade. Essa teoria do exercício discricionário do poder tem dramáticos exemplos de populações inteiras submetidas aos diversos capitães nascimentos que existiram e ainda existem. A história é sempre a mesma. A legalidade do Estado de Direito é violada em nome da proteção da sociedade; depois, é a própria sociedade que é violada por inteiro, submetida a um regime de terror. Para o Estado de Direito, existe apenas uma categoria de policial: aquele que cumpre seu dever na forma da lei.

Assim, a única resposta juridicamente possível à questão proposta no início (Na guerra do crime, o policial deveria ter maior liberdade de ação contra os bandidos?) é um categórico não. Mas, seria desejável um Estado de Polícia? Também, não! O Estado de Polícia para não ser opressor necessitaria de policiais que não fossem humanos, ou seja, sábios infalíveis que no caso concreto conseguissem agir sempre com Justiça. Cada um deveria ter a sabedoria do Salomão bíblico, pois teriam o poder de cortar uma criança ao meio. Sabedoria e sorte de Salomão porque, se uma das mulheres não tivesse cedido ou se arrependido, a criança seria cortada ao meio e Salomão não passaria para a história como sábio, mas como carrasco!

Não, o Estado de Polícia é incompatível com o atual estágio do processo civilizatório brasileiro. Juridicamente, no Brasil, estão assegurados os direitos individuais fundamentais necessários para a construção de uma sociedade mais livre, igualitária e fraterna. Cabe ao profissional do direito lutar pela construção do Estado de Direito.

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Texto publicado em dezembro de 2007.

Servir bebida alcoólica a menor de 18 anos

2009-10-17T08:28:00.001-03:00

A Organização Mundial de Saúde considera o vício das drogas (lícitas ou ilícitas) uma doença. A dependência faz parte do capítulo de transtornos mentais e comportamentais na classificação de doenças. Assim: "A OMS classifica o abuso de drogas como uma questão de saúde, e não de polícia" (cf.: SCHEINBERG, Gabriela. Para a ONU, vício é questão de saúde, não de polícia in , acessado em 21.06.00).

Dessa forma, buscar o controle do uso de drogas pelo sistema penal é ineficaz, da mesma forma que seria ineficaz a incriminação de consumo de carne gordurosa para controlar cardiopatias.

Não obstante, essa constatação médica não é conhecida no mundo jurídico. Existe no nosso ordenamento vários tipos penais que procuram tratar dessa doença com ameaça de cadeia. Entre elas, esse trabalho analisa o art. 243, da Lei nº 8.069/90, em relação ao art. 63, inc. I, do DL nº 3.688/41 (servir bebida alcoólica a menor de dezoito anos), concluindo pela revogação dessa contravenção pelo tipo do ECA, por não ser norma penal em branco, embora seja um tipo aberto.

O mencionado art. 243, do Estatuto da Criança e Adolescente, tem a seguinte redação: "Vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave" (sem grifo).

Também o art. 12, da Lei nº 6.368/76, incrimina condutas relacionadas a produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica: "Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de três a quinze anos, e multa" (sem grifo).

Antes ainda da Lei nº 6.368/76, o art. 281, do Código Penal (DL nº 2.848/40), originariamente, tinha a seguinte redação: "Importar ou exportar, vender ou expor a venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de dois a dez contos de réis" (sem grifo).

Pois bem, em decorrência da ambigüidade do elemento normativo "substância entorpecente", já na vigência do texto original do art. 281, do Código Penal, havia divergência sobre o conteúdo desse tipo penal. A doutrina restringia sua abrangência à lista de entorpecentes do DL nº 861, considerada taxativa. A jurisprudência, porém, não excluía a possibilidade de outras substâncias caracterizarem o crime, desde que tivessem os mesmos efeitos.

O DL nº 159/67, dirimindo a divergência, equiparou aos entorpecentes as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica, preceituando que: "As substâncias de que trata este artigo serão relacionadas em Portaria do Diretor do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Departamento Nacional de Saúde, publicada no Diário Oficial".

Assim, pelo DL nº 159/67, taxativamente, o art. 281, do Código Penal, passou a ser uma norma penal em branco, isto é, dependente de integração do preceito administrativo: para os efeitos penais, somente os produtos relacionados na portaria do SNFMF seriam capazes de determinar dependência física ou psíquica.

Essa situação jurídica, contudo, foi modificada pelo DL nº 385/68 ao dar nova redação ao art. 281, do Código Penal, incorporando ao texto original a expressão: "ou que determine dependência física ou psíquica", sem mencionar a necessidade de portaria do SNFMF. Igualmente, a Lei nº 5.726/71, que novamente modificou o art. 281, não fez referência à necessidade de integração administrativa do tipo, predominando, por isso, interpretação de que não se tratava de norma penal em branco (Cf.: GRECO FILHO, Vicente. "Tóxicos", 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 93).

Com a Lei nº 6.368/76, a situação jurídica mais uma vez é modificada. Ao retirar do Código Penal os tipos relacionados com substância entorpecente, a mencionada lei, no seu art. 36, definiu que: "Para os fins desta lei serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde".

Em resumo e sem embargo das consistentes críticas doutrinárias, fundamentadas no princípio da taxatividade (nullum crimen nula poena sine lege certa), decorrente do desenvolvimento contemporâneo do princípio da legalidade (Cf.: LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. "Princípio da Legalidade Penal", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, pp. 128-130), sobre a natureza das normas que incriminaram condutas relacionadas com substância entorpecente, pelo relato histórico, desde o Código Penal de 1940 até a Lei nº 6.368/76, considerou-se norma penal em branco somente aquelas que expressamente consignavam a necessidade de integração do tipo penal por lista de entorpecentes elaborada pelo Ministério da Saúde.

Portanto, o art. 12, da Lei nº 6.368/76, é norma penal em branco porque o seu art. 36, expressamente, consigna a necessidade de integração do preceito administrativo. Pela mesma razão, o art. 243, da Lei nº 8.069/90, não é norma penal em branco, pois nenhum dispositivo do ECA exige essa integração.

Logo, a contravenção prevista no inc. I, art. 63, foi tacitamente revogada pelo art. 243, do ECA, uma vez que o novo texto, embora de forma não expressa, regulou inteiramente a matéria precedente, englobando na sua figura típica a conduta de servir bebida alcoólica a menor de 18 anos, por tratar-se de produto cujo componente pode causar dependência física ou psíquica.

Assim, como antes, o Estado continua respondendo a demanda por maior proteção da saúde pública com atividade, considerada pela Medicina, como ineficaz, pois não se previne doença com cadeia.

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Texto publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.104, p. 09-10, jul. 2001.

Usuário de drogas ilícitas e a Lei dos juizados federais

2009-10-17T08:23:00.001-03:00

Recentemente, o governo britânico declarou que o porte e o consumo de maconha não serão mais puníveis com prisão. Espanha, Alemanha, Itália, França, Dinamarca e Portugal também não punem com prisão o usuário. Bélgica e Holanda permitem o uso da droga. Na Austrália, o governo criou salas especiais para consumo de heroína, onde os usuários ganham equipamento esterilizado e são acompanhados por enfermeiras enquanto injetam a droga. Programa semelhante existe em países como Suíça, Alemanha e Holanda. Enfim, no panorama internacional, o usuário de droga ilícita está deixando de ser tratado como criminoso, exceto nos Estados Unidos.

Essa mudança na política criminal daqueles países não significa estímulo ou negligência com o uso de drogas. Ao contrário, significa que o modelo punitivo norte-americano, hegemônico nas últimas duas décadas, está sendo substituído por programas de redução de danos; ou seja, o uso de drogas está deixando de ser enfrentado como um problema policial, para ser uma questão de saúde pública, com visível vantagem para a sociedade.

Também recentemente, a imprensa noticiou que o usuário brasileiro de droga ilícita não seria mais preso, em decorrência da Lei dos Juizados Federais (Lei nº 10.259/01), insinuando cochilo do "legislador" que alterou, inadvertidamente, a política antidrogas nacional. Não é bem assim!

No Brasil, área de influência norte-americana, o uso de drogas ilícitas continua sendo apenado com prisão. A Lei nº 6.368/76, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico, no seu art. 16, considera criminoso o usuário que adquirir, guardar ou trazer consigo droga ilícita, prevendo pena privativa de liberdade (prisão) de 6 meses a 2 anos.

A Lei dos Juizados Federais não alterou essa definição legal. O usuário continua sendo considerado um criminoso: adquirir, guardar ou trazer consigo droga ilícita, para uso próprio, continua sendo infração penal prevista no famoso "16". A novidade, no aspecto jurídico-penal, decorre do parágrafo único, do art. 2º, daquela lei. Pelo novo dispositivo, todo crime com pena máxima não superior a 2 anos é considerado infração penal de menor potencial ofensivo.

Isso significa que, atendendo determinados requisitos (não ter condenação anterior, não ter sido beneficiado anteriormente, bem como os antecedentes, a conduta social, a personalidade do usuário e, ainda, os motivos e as circunstâncias indicarem), o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa que, sendo aceita, será aplicada pelo juiz. Também significa que, se for preso em flagrante, deverá ser encaminhado imediatamente ao Juizado Especial Criminal ou, assumindo o compromisso de a ele comparecer, não se lavrará o auto de prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Aliás, a possibilidade de substituição da prisão por outra medida penal para o usuário de drogas não é novidade no nosso ordenamento legal. Ela já ocorre com a suspensão condicional do processo, suspensão condicional da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.

Portanto, não ocorreu no Brasil uma mudança na política antidrogas, como está ocorrendo mundo afora. Continuamos seguindo o slogan norte-americano, lançado no início dos anos 80: "Guerra às drogas, sem fronteira", apesar do visível fracasso da abordagem punitiva para a solução do terrível problema das drogas.

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Texto publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.9, n.110, p. 10, jan. 2002.

O significativo atentado violento ao pudor

2009-10-17T08:14:00.002-03:00

O Boletim IBCCrim publicou, em três oportunidades diferentes, na seção de jurisprudência, textos sobre um caso de ação penal por crime de atentado violento ao pudor contra uma mulher. No primeiro texto(1), o Ministério Público, em alegações finais, pugna pela absolvição, com base na insignificância do resultado: "seria uma reprimenda desproporcional se comparada às conseqüências do crime, isto é, ao dano decorrente da conduta praticada pelo réu, uma vez que a própria vítima não se sentiu suficientemente lesionada" (sem grifo). No segundo(2), critica-se a sentença absolutória que acolheu a manifestação ministerial, sugerindo alteração legislativa: "uma cláusula redentora que resguardasse o juiz da brutalidade ditada pelo legislador, possibilitando a justa aplicação do Direito Penal, protegendo valores essenciais de nossa sociedade e permitindo a ressocialização do infrator" (sem grifo). No terceiro e último texto(3), critica-se a absolvição porque a vítima era mulher: "A decisão do juiz (...) que aplicou a tese do princípio da insignificância a um crime de atentado violento ao pudor praticado contra uma mulher de vida sexual bastante ativa demonstra-se discriminatória e sexista" (sem grifo).

A celeuma instiga uma pergunta: qual a função social do Direito Penal, ou seja, qual o objetivo da legislação penal?

Com certeza, o profissional da criminologia crítica, mencionada no terceiro texto pela tese da seletividade do sistema penal, responderia(4): "o sistema penal cumpre a função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setores sociais mais humildes, criminalizando-as, para indicar ao resto os limites do espaço social".

Contudo, os três textos publicados nos Boletins não utilizam o saber criminológico, mas o jurídico-penal. Por isso, dirigindo a pergunta sobre o objetivo da legislação penal ao profissional do direito, ocorreriam duas respostas diferentes: promover a segurança jurídica ou proteger a sociedade (defesa social). Entre os partidários da segurança jurídica, alguns afirmariam que o Direito Penal deve provê-la tutelando primordialmente bens jurídicos, enquanto outros responderiam que a tutela penal deve ser tutela de valores ético-sociais(5).

Eis a questão de fundo nos textos publicados: se o Direito Penal tutela primordialmente bens jurídicos, o decisivo é o resultado do delito; no entanto, se a tutela principal for de valores ético-sociais, o decisivo é a conduta delitiva em si. Nas alegações finais (primeiro texto), o resultado do delito ("uma vez que a própria vítima não se sentiu suficientemente lesionada") foi decisivo para a não-criminalização da conduta. Na crítica (segundo texto), o desvalor ético da conduta ("protegendo valores essenciais de nossa sociedade") foi o que predominou nos argumentos que sustentam a necessidade da criminalização daquela conduta concreta.

Tutela de bens jurídicos ou de valores éticos? – essa a verdadeira divergência entre os dois primeiros textos publicados. Zaffaroni e Pierangeli(6), no livro Manual de Direito Penal brasileiro, demonstram que este é um falso dilema que se dilui quando se esclarecem seus termos à luz da função que deve cumprir o Direito Penal no Estado de Direito. Assim, a celeuma provocada a partir de um caso concreto ultrapassa os argumentos e contra-argumentos sobre o princípio da insignificância (teoria do delito), para se situar, por primeiro, na teoria do saber do Direito Penal. Como pressuposto para um debate construtivo, é necessário responder: para o profissional do Direito Penal, qual deveria ser a função social da legislação penal?

Quanto ao terceiro texto ("A decisão do juiz ... demonstra-se discriminatória e sexista"), para reflexão, mutatis mutandis, uma advertência transcrita do livro mencionado(7): "Cabe esclarecer que, em geral, quando se pretende desvalorar uma conduta prescindindo do resultado ou, ao menos, minimizando o resultado, pondo o acento no desvalor 'ético' da mesma, o que freqüentemente se dissimula com o argumento do 'perigo', difusamente manipulado, o Direito Penal sai de seu território e se presta a ser um simples servo de grupos de poder. Isto tem lugar devido a que em tais casos a conduta toma valor simbólico para tais grupos, independentemente do que significa em si mesma".

Então é isso, profissionais do Direito, com três concepções diferentes sobre qual deveria ser a função social do Direito Penal, quando aplicam a lei ao caso concreto, promovem diferentes resultados: prisão ou liberdade de alguém. Qual delas melhor contribui para a construção da sociedade democrática prevista na Constituição Federal de 1988?

NOTAS

(1) Boletim nº 119, out. 2002, p. 645.

(2) Boletim nº 128, jul. 2003, p. 713.

(3) Boletim nº 130, set. 2003, p. 729.

(4) ZAFFARONI e PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 77.

(5) ZAFFARONI e PIERANGELI. Obra citada, p. 92.

(6) Obra citada, p. 97.

(7) Obra citada, p. 99.

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Texto publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.133, p. 2-3, dez. 2003.

Carandiru, o filme

2009-10-17T08:07:00.001-03:00

Desde a década de 60 do século passado, a pesquisa científica sobre o problema do crime descobriu que uma conduta não é criminal em si ou intrinsecamente criminosa, nem seu autor um criminoso por traços de sua personalidade ou influência da sociedade. Essa descoberta atingiu sua maturidade em meados da década seguinte, inaugurando uma nova fase, denominada de Criminologia crítica ou da reação social. Sua tese: não existe uma criminalidade a priori, cuja existência seja ontológica, anterior e independente da intervenção do sistema penal; é a própria intervenção do sistema que, ao reagir, constrói o universo da criminalidade.

O senso comum, no entanto, desconhece os avanços da Criminologia. Acredita-se, ainda, em uma corruptela da tese lombrosiana do criminoso nato: verdadeiros monstros que não merecem ser tratados como gente. O sentimento, alimentado por parte da mídia, é de que o criminoso não é gente como a gente. Para muitos, existimos nós homens de bem e eles os outros, bandidos que não são gente.

Como lugar de bandido é na cadeia, o filme Carandiru assusta. Nele vê-se que na cadeia, apesar das condições inumanas, existem pessoas. Pessoas que praticaram e praticam crimes, mas gente como a gente: de carne e osso, sangue e sentimentos.

Em 1995, eram 149 mil presos, com taxa de encarceramento de 95,5 (número de presos por 100.000 habitantes); em 2002, chegou-se a 249 mil, taxa de encarceramento de 146,5. Desde 1990, a legislação penal está sendo modificada. As leis estão cada vez mais severas. Nos últimos três anos, a quantidade de presos em Goiânia dobrou. Metade dessas prisões ocorreu em 2002. Nunca se prendeu tanto. A CPP está proibida judicialmente de receber novos detentos. Em um espaço para 614, havia 968 presos, em janeiro de 2003. No antigo Cepaigo, o excedente era de 300. Em Goiás, ao todo, são 6.000 presos, 2.700 no complexo penitenciário de Aparecida de Goiânia. No entanto, nunca se teve tanto medo. Se antes se temia o assaltante da esquina escura, agora o assalto ocorre no interior das casas iluminadas.

É preciso parar para pensar! Continuar fazendo mais do mesmo, não resolve o problema. A insegurança pública não pode ser tratada com base em tese superada. Por mais que a mídia sensacionalista afirme que o bandido é diferente de nós, ele não é. A repressão penal não resolveu o problema do crime e não resolverá nunca sua base teórica é falsa. E pior, a prisão, além de não resolver o problema do crime, ainda aumenta a violência na sociedade. A tragédia de Carandiru ocorreu há dez anos, mas os seus efeitos nós estamos sofrendo hoje, com o aumento da criminalidade violenta violência gera violência.

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Texto publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.128, p. 11, jul. 2003.

Furto de aparelho de som instalado em automóvel

2009-10-16T18:05:00.002-03:00

1. Problema jurídico

Ao quebrar o vidro do automóvel subtraindo apenas o aparelho de som nele instalado, o sujeito realiza a conduta típica prevista no art. 155, caput, ou aquela prevista no art. 155, §4º, inc. I, ambos do Código Penal: furto simples ou qualificado?

2. Interpretação doutrinária

O mencionado art. 155, §4º, inc. I, qualifica o furto se for praticado “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”. “Obstáculo” é termo de uso corrente, significando barreira ou impedimento. No tipo penal, algo utilizado para impedir a subtração da coisa. Podendo ser: externo ou interno, ativo ou passivo, móvel ou imóvel, corpóreo ou semovente etc. Em todas as classificações, a característica essencial é seu emprego para impedir a subtração da coisa.

Partindo desse consenso, a doutrina indica dois conteúdos diferentes para o tipo penal: (a) – somente qualifica o furto se a violência se dirigir contra obstáculo exterior à subtração da coisa; (b) – o obstáculo pode fazer parte da coisa, basta que tenha por finalidade impedir a subtração.

No caso em estudo, pelos dois conteúdos doutrinários, ao quebrar o vidro do automóvel subtraindo apenas o aparelho de som nele instalado, o sujeito realiza furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Pela primeira interpretação, o obstáculo – o vidro – é exterior à subtração da coisa; pela segunda, é indiferente sua exterioridade – em ambas, furto qualificado.

A diferença entre as duas posições doutrinárias somente é notada quando o obstáculo não é exterior. Por exemplo: ao quebrar o vidro, o sujeito subtrai o próprio automóvel. Pela primeira interpretação, o obstáculo – o vidro – não é exterior à subtração da coisa; logo, furto simples. Pela segunda, como é indiferente a exterioridade do obstáculo, furto qualificado.

3. Interpretação jurisprudencial

Para o Superior Tribunal de Justiça, somente a violência contra obstáculo exterior ao objeto qualifica o furto, ou seja: ao quebrar o vidro do automóvel para subtrair apenas o aparelho de som nele instalado, o sujeito pratica furto qualificado. Se subtrair o automóvel, furto simples.

Como exemplo desse entendimento, REsp 743615 / RS, j. 29/08/05: “Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que o rompimento de obstáculo inerente ao objeto do furto não caracteriza a circunstância qualificadora.” Também, HC 42658 / MG, j. 14/06/05: “Por outro lado, pacífico é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a subtração de objetos situados no interior de veículo, mediante rompimento de obstáculo, no caso vertente o quebra-vento, qualifica o delito de furto.”

Ainda como exemplo, REsp 294.503 / DF, j. 16/04/02: “Dirigindo-se o furto à apropriação do som localizado no interior de automóvel, e não do automóvel em si, considera-se este como obstáculo exterior àquele. (...) O rompimento de obstáculo externo - quebra-vento - ao objeto do furto caracteriza a circunstância qualificadora.”

4. Princípio da proporcionalidade

Como variável da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade veda toda sanção injustificável quando comparada com consequência prevista para hipótese mais grave em abstrato (STF-HC 84677. Voto condutor. Min. Cezar Peluso, 23/11/04).

Com a devida vênia, ao considerar vidro como obstáculo, as interpretações doutrinária e jurisprudencial ofendem diretamente o princípio da proporcionalidade.

A pena mais grave não pode ser cominada àquele que, ao quebrar o vidro, subtrai somente o aparelho de som. A pena mais grave, se aplicável, deve ser prevista para a hipótese mais grave em abstrato, ou seja: quando o sujeito furtar o automóvel e levar junto o aparelho ligado na música preferida.

Portanto, inconstitucional a aplicação da pena cominada ao furto qualificado na situação em estudo.

5. Realidade e dogmática

É certo que a construção dos conceitos dogmáticos não deve incorporar metodologicamente os dados da realidade, mas isso não autoriza romper com a realidade. O saber penal tem uma finalidade prática, isto é, ele atua no mundo dos fatos. Não é um saber pelo saber. Por isso, na lição de Zaffaroni e Pierangeli, a dogmática jurídica moderna deve incorporar os dados da realidade sempre que dela notoriamente se separar, sob pena de afetar a segurança jurídica mediante um permanente descrédito do direito.

Notoriamente, vidro não é utilizado como obstáculo. Trata-se de coisa quebradiça, frágil, que no mundo dos fatos não impede furto nenhum e nem é utilizada com essa finalidade. Será que alguém, ao fazer seguro de carro, no questionário de risco, responde que possui dispositivo de segurança contra furto consistente nos vidros do automóvel?!

Conjugando, então, dogmática com realidade, na solução do problema jurídico proposto no início, deve-se observar a realidade que não utiliza vidro como obstáculo à subtração de coisa alguma, principalmente em automóvel.

6. Conclusão

Assim, observando a realidade que a dogmática visa disciplinar, ao quebrar o vidro do automóvel subtraindo apenas o aparelho de som nele instalado, o sujeito realiza a conduta típica prevista no art. 155, caput, do Código Penal (furto simples), porque vidro não é obstáculo à subtração da coisa.

Bibliografia

DOTTI, René Ariel. O conceito de obstáculo no furto qualificado. Boletim IBCCRIM. São Paulo, outubro de 2005, edição nº 155, p. 7.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. O método e os princípios interpretativos do saber do direito penal. In: Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 165.

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Texto publicado no BOLETIM IBCCRIM. São Paulo, ano 13, nº 160, p. 11, março / 2006.

O discurso do rigor penal está superado pela realidade

2009-10-16T17:56:00.001-03:00

O jornal “O Popular” noticiou na primeira página, quarta-feira (Goiânia, 1º/10/03): “Presos chefiavam tráfico de dentro da Agência Prisional”. No corpo da reportagem, o jornal informa que: “A polícia desarticulou esquema de tráfico de drogas montado na Agência Prisional de Goiás. O comércio de pasta de cocaína, adquirida principalmente na Bolívia e no Paraguai, era comandado por dois presos da ala de segurança máxima do presídio e envolve outros 16. Eles utilizavam celulares e até mesmo telefones públicos.”

Infelizmente, por todo o Brasil, não são raras as notícias de presos praticando crimes de dentro das cadeias. A realidade não está de acordo com a teoria: a prisão não diminui a violência na sociedade; leis mais duras não evitam o crime. Entre os profissionais do direito penal, essa crença na lei penal como instrumento eficaz de controle da criminalidade recebe o nome de teoria da coação psicológica.

A teoria da coação psicológica, elaborada por Feuerbach no final do século 18, foi destaque no início da moderna ciência do direito penal, significando, em seu tempo, a mais inteligente fundamentação do direito punitivo. Nessa concepção, a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, portanto, uma coação psicológica com a qual o Estado pretende evitar o crime. Assume como pressuposto um indivíduo que a todo o momento pode comparar vantagens e desvantagens da empreitada criminosa, calculando o risco da pena como um empresário calcula o risco de um negócio. Também pressupõe que esse indivíduo vive em uma sociedade justa, formada por consenso entre todos os indivíduos.

Não deu certo. A realidade teima em contradizer a teoria da punição exemplar. Mas a sua fama continua alimentando, 200 anos depois, discursos e práticas que aumentam o número de presos em cadeias superlotadas, mas que não diminuem a violência na sociedade. É preciso uma nova prática. Ninguém mais suporta a insegurança pública que o discurso desatualizado do rigor penal está ajudando a produzir.

Já no final do século 19, a ciência do direito penal percebeu os limites e equívocos da teoria da coação psicológica. O ser humano calculista, absolutamente livre, é uma ficção; como também a sociedade de consenso. Desde então, outras teorias foram elaboradas. Algumas foram até piores, como aquela que pregava a prevenção do crime pela eliminação do indivíduo perigoso, praticada pelo direito penal nazista. Outras, apesar de consistente elaboração teórica, ainda não foram praticadas, como o direito penal mínimo, previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988.

De qualquer maneira, as notícias de presos que comandam crimes de dentro das penitenciárias indicam que fazer leis para encher cadeias, como tem acontecido desde 1990, não está resolvendo o problema do crime. Ao contrário, de dentro das cadeias superlotadas estão surgindo organizações criminosas que se fortalecem com o constante ingresso de novos presos. É hora de mudar. O discurso do rigor penal está superado: na prática, a teoria é outra!

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Texto publicado em outubro de 2003.

Denúncia ineficaz

2009-10-16T17:43:00.001-03:00

Todo Promotor de Justiça já peticionou, conscientemente, pelo menos uma denúncia ineficaz; promovendo atividade jurisdicional inócua, sem nenhum resultado positivo.

Paradoxalmente, o insólito geralmente ocorre em comarcas de grande volume de inquéritos. Em decorrência do transcurso do tempo entre o fato e o recebimento da denúncia, no momento da elaboração desta, o órgão acusador antevê a inevitável prescrição retroativa, mas, mesmo assim, denuncia. Exemplo corriqueiro é a lesão corporal de natureza leve, na qual nem todas as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao agente, e do fato até o momento da elaboração da denúncia já se passaram menos de quatro anos e pelo menos dois.

A prescrição retroativa, é sabido, extingue a própria pretensão de obter-se uma decisão a respeito do crime. "Não implica responsabilidade do acusado, não marca seus antecedentes, nem gera futura reincidência; o réu não responde pelas custas do processo e os danos poder-lhe-ão ser cobrados no cível, mas só por via ordinária" (Celso Delmanto. Código Penal Comentado, Renovar, 1991, p. 182).

Nestes casos, apesar da incoerência, a orientação dominante é que o órgão acusador não pode deixar de denunciar, basicamente, face ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Promovendo, assim, atividade que atenta contra a lógica, sobrecarregando a máquina judiciária já acumulada, gastando ineficazmente o dinheiro público, contribuindo para o descrédito da Justiça e, particularmente, consolidando a imagem negativa do Promotor de Justiça Criminal como mero acusador, a serviço do Poder.

Talvez a consolidação desta imagem negativa do Promotor Criminal explique o porquê do Ministério Público atual estar tão vibrante e identificado com a sociedade na área cível e, ao mesmo tempo, tão distante e apagado com esta mesma sociedade na área criminal. Contudo, na questão específica em tela, uma nova orientação está surgindo.

Sem ofender o princípio da obrigatoriedade, pois só se pode exigir o exercício da ação se forem preenchidas as suas condições. José Antônio Paganella Boshi, Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, entende que a base jurídica sólida para o pedido de arquivamento do inquérito ou peças de informações, qual seja, a que decorre da absoluta ausência de uma das condições da ação, isto é, o interesse de agir. Explica o membro do Ministério Público: "Como o Promotor tem, perfeitamente, como supor, em face do que dispõem os arts. 59 e 68 do CP, a provável reprimenda penal, e, assim, pode muito bem concluir se em razão dela ocorrerá ou não prescrição, (arts. 110 e parágrafos do CP), nada recomenda, em caso afirmativo, que movimente a jurisdição para buscar uma sentença que não produzirá qualquer efeito, no crime ou no cível"(Ação Penal – Denúncia, Queixa e Aditamento, Aide, 1993, p.65-6).

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, ao abordarem o interesse de agir como uma das condições da ação penal, esclarecerem que "pode-se também falar no interesse-utilidade, compreendendo a idéia de que o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltará interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatório não poderá ser aplicado"". Continuam, os autores, afirmando que "esta é a orientação da 4ª Câmara do TACriminal de São Paulo (Rec. em sentido estrito 589.413-0, de 12.3.90, Re. Walter Thedósio), julgando caso em que a pena em perspectiva, uma vez concretizada, levaria ao reconhecimento da prescrição retroativa" (As nulidades no Processo Penal, Malheiros Editores, 1992; p. 55).

O posicionamento é novo, pelo menos para nós em Goiás. A questão está posta para o debate. Mas o principal, é que implicitamente se está revendo o perfil ideológico do órgão acusador. Revelando que no NOVO Ministério Público também existe espaço para o Promotor Criminal evoluir e ocupar o seu lugar como defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF/art. 127).

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Texto publicado em 1993.

Lei 9.099/95: direito penal mínimo

2009-10-16T17:24:00.000-03:00

Como alternativa ao modelo clássico da pena-castigo, a Lei 9.099/95 estabeleceu um novo paradigma para a Justiça criminal baseado no consenso entre os sujeitos envolvidos no conflito penal. Exigindo do intérprete, portanto, a compreensão da ideologia que motivou os novos institutos. Antes, porém, é necessária uma análise crítica do modelo anterior, conflituoso e punitivo, para melhor compreensão da importância dessa inovação.

Modelo conflituoso-punitivo
O modelo conflituoso-punitivo tem por fundamento a teoria da coação psicológica, bem como a do tratamento ressocializador. Pela primeira, o medo da pena-castigo inibe a opção pela conduta criminosa. Já a segunda, entende que a pena tem por objetivo propiciar condições para a harmônica integração social do condenado.

Buscando conciliar as duas teorias (será possível?), generalizou-se a idéia da prevenção geral e especial. Ensina Damásio E. de Jesus que a pena é uma sanção aflitiva, cujo fim é evitar novos delitos. Como prevenção geral, o fim intimidatório da pena dirige-se a todos, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem infrações penais. Como prevenção especial, a pena-castigo visa o condenado, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo, se possível.

Predominando, portanto, a teoria da coação psicológica (Feuerbach, 1775-1833). Previne-se o crime pela ameaça de um mal e, ocorrendo o delito, é necessário castigar o autor, sob pena de desacreditar o poder intimidatório da pena.

Por sua vez, como direito fundamental do cidadão, a pena-castigo somente pode ser imposta através do devido processo legal, portanto, necessariamente através do contraditório, sem qualquer espaço de consenso (acordo) entre os envolvidos.

Legislação penal
Com base nesse modelo, face ao aumento da criminalidade, o nosso legislador responde ao clamor social elaborando mais leis penais cada vez mais ameaçadoras (cria novos tipos penais, agrava a pena de outros e suprime garantias fundamentais). Assim, quanto mais crimes, maior a justificativa para novas leis que cominem penas cada vez mais brutais para intimidar aqueles que escolhem o caminho do crime.

Essa tendência expansionista do direito penal encontra eco nos meios de comunicação que se utilizam da notícia do fato-crime em busca de audiência. Através de uma abordagem escandalosa e emotiva, a mídia reduz a violência social aos tipos penais, descaracterizando como tal a fome, o desemprego, a desigualdade social, o analfabetismo, o apelo exagerado ao consumo etc; promovendo um clima de pânico e alienação social.

Assim, completa-se o ciclo vicioso do delírio legiferante de nossos dias: a população alarmada pela onda de crimes, cobra do Estado providências – que responde editando novas leis penais cada vez mais ameaçadoras, mas que não evitam a prática criminosa – que divulgada de maneira sensacionalista renova o alarme social.

Crise do modelo punitivo
Paradoxalmente, o modelo conflituoso-punitivo está em crise. Não pelo aumento da criminalidade (real ou ilusória), pois isto o alimenta. Ao contrário está em crise porque é caro (social e financeiramente), ineficaz (não inibe a conduta criminosa) e injusto (reproduz as desigualdades sociais).

Na superfície da crise, na sua parte mais visível, até porque amplamente divuldado pela mídia, está a superlotação e precariedade dos estabelecimentos penais, as rebeliões e o alto custo social e financeiro da prisão que apresenta elevada taxa de reincidência, desmistificando o tratamento ressocializador da pena-castigo.

Aprofundando-se na crise, percebe-se que o comportamento criminoso não é simplesmente uma opção do sujeito, mas um fenômeno social de causas variadas que a ameaça do castigo pouco inibe. Aliás, Francisco de Assis Toledo adverte que em grave equívoco incorrem a opinião pública, os responsáveis pela Administração e o próprio legislador, quando supõem que, com a edição de novas leis penais, mais abrangentes ou mais severas, será possível resolver-se o problema da criminalidade crescente.

Por fim, continuando a análise do modelo conflituoso-punitivo, constata-se que ele funciona seletivamente, ou seja, atinge apenas determinadas pessoas, integrantes dos seguimentos sociais mais pobres. Segundo estatística do CEPAIGO, dos 590 reeducandos em regime fechado apenas dois tinham curso universitário completo, sendo que 130 eram analfabetos e 396 não concluíram o primeiro grau. Essa opção preferencial do modelo conflituoso-punitivo pode, ainda, ser confirmada pela legislação; pois a sua igualdade é apenas formal. Anatole France (1844 a 1924), com sensibilidade poética, notou que a lei penal, em sua majestosa igualdade, proibia por igual ao rico, como o pobre, furtar pão para alimentar-se, pedir esmola para comer ou dormir sob a ponte.

Completando a análise desse modelo, além de seletivo é também estigmatizante, pois promove a degradação da figura social do condenado; reproduzindo, portanto, as desigualdades sociais.

Modelo consensual
Nessa crise, como alternativa aos malefícios apontados acima, foi elaborada a Lei 9.099/95 – parte criminal. Logo, ela não pode ser corretamente compreendida pela ideologia do direito penal baseado no castigo, necessariamente conflituoso, pois é uma alternativa a esse modelo – outro é o seu paradigma!

Realmente, sua inspiração está em um direito penal que caracteriza-se pela mínima intervenção (subsidiariedade e fragmentariedade), com a máxima garantia dos direitos fundamentais do cidadão (garantismo); tendo por missão defender os direitos humanos, positivados na Constituição Federal e Direito Internacional (Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica).

Ao contrário da tendência expansionista, na perspectiva de um direito penal mínimo, postula que o modelo conflitivo-punitivo deve ser limitado às situações de reconhecida necessidade para se evitar mal maior e não panacéia para todos os conflitos sociais.

Assim, não tendo por pressuposto ideológico a necessidade de aplicação de castigo (teoria da coação psicológica), o novo modelo criou um espaço de consenso no sistema penal brasileiro. E esse espaço de consenso tem por finalidade exatamente evitar a pena-castigo (prisão), substituindo-a por uma medida útil tanto para a sociedade, como para as pessoas envolvidas. O artigo 62 da lei em estudo é taxativo: "... objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade" – o modelo consensual não é punitivo!

Nessa compreensão, a composição civil extintiva da punibilidade, a aplicação imediata de pena, a exigência de representação nas lesões corporais leves/culposas e a suspensão condicional do processo são medidas despenalizadoras. Institutos que dificultam ou impedem aplicação de punição. Importando, conseqüentemente, em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil.

Conclusão
Em resumo, o modelo criminal baseado na punição está em crise: é caro, ineficaz e injusto. Como alternativa, a Lei 9.099/95 criou um novo modelo que busca evitar a pena-castigo (prisão), substituindo-a por uma missão social. Assim, a nova lei reconhece a trágica realidade do modelo anterior: "a cadeia é uma universidade às avessas onde se diploma o profissional do crime", conforme adverte Evandro Lins e Silva.

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Texto publicado em 1995.

Tipicidade penal material

2009-10-16T17:03:00.001-03:00

Na evolução do direito penal liberal, a elaboração do conceito de tipicidade (subsunção da conduta aos elementos do tipo) representa importantíssimo avanço, pois concretiza o princípio da reserva legal. O tipo penal descreve o modelo de conduta proibida, garantindo a liberdade individual contra ataques do Estado.

Na construção originária de Beling (1906), o tipo legal de crime tinha um significado puramente formal (meramente seletivo), não implicando nenhum juízo de valor sobre o comportamento analisado.

Contudo, logo percebeu-se que essa concepção não era suficiente, pois considerava típica (portanto proibida) conduta socialmente aceita e adequada, como por exemplo a lesão esportiva normal de uma luta de boxe. Para solucionar a contradição, Welzel introduziu um princípio geral de hermenêutica que permite excluir do tipo tais condutas – é o princípio da adequação social.

Um grande passo na teoria do tipo foi alcançado. Ao conceito originário de tipicidade (formal) incluiu-se um juízo de valor na verificação da adequação da conduta ao tipo. Assim, uma ação será típica se além da subsunção formal, for socialmente inadequada (fora da normalidade social).

Nessa mesma linha de evolução, redução do âmbito de proibição aparente, Claus Roxin, propôs outro princípio geral de interpretação do tipo: o princípio da insignificância. Em decorrência da fragmentariedade e subsidiariedade, para ser típica, a conduta deve ter relevância, ou seja, o direito penal só deve atuar até onde for necessário para a proteção do bem jurídico. Se a ofensa ao bem jurídico é insignificante, o fato não é típico – o Estado não está autorizado a intervir penalmente.

A relevância penal é aferida, no caso concreto, pelos critérios da nocividade social da conduta, desvalor da ação e do resultado, grau de lesividade ao bem jurídico tutelado e necessidade de aplicação da pena (individual e socialmente), analisados em conjunto.

Atualmente, superando-se as resistências do passado, os tribunais brasileiros acolhem sem maiores dificuldades essa orientação, como por exemplo:

1. "Furto qualificado. Apelação da acusação. Botijão de Gás. Crime de bagatela. Pequeno valor da res em relação ao patrimônio das vítimas. Apreensão e devolução imediatas. Ausência de prejuízo. Aplicação do princípio da insignificância. Absolvição. – Interposto recurso de apelação, devolve-se ao Tribunal o conhecimento de toda a causa, não se aplicando, em matéria criminal, o princípio cível do tantum devolutum quantum apelatum, salvo no Júri, principalmente se a reforma se dá favor rei reformatio in melius. – O furto de um botijão de gás sem prejuízo, ínfimo que seja, para a vítima, diante da imediata apreensão e devolução da res, decorrente do flagrante, sem, também, maiores consequências ao adquirente do bem furtado, é fato de nenhuma relevância social, na escala de desvalor atual da norma incriminadora, a merecer a movimentação do caro mecanismo judiciário, num direito penal clássico, como o nosso. – Apelação ministerial parcialmente provida, mas, de ofício, reformada a decisão, para a absolvição do acusado, diante da aplicação do princípio da insignificância." (TJGO, 2ª CCr, rel. Des. Remo Palazzo, ACr 17898-4/213, de Catalão, j. 25/06/98, DJGO 20/07/98, p.5)

2. "Funcionário de sociedade de economia mista – Peculato – Atipicidade – Princípio da Insignificância. – O fato de ser funcionário de empresa de economia mista e exercer função de relevância no local de trabalho, qualifica o agente como funcionário público para efeitos penais, segundo a melhor interpretação do artigo 327, §§ 1º e 2º. – Não comete nenhuma das formas de peculato o funcionário público que, nesta qualidade, apropria-se de talão de luz de terceiro, do qual detinha a posse, efetua o correspondente pagamento e, em seguida, utiliza-o para beneficiar outrem com o vale-gás, instituído como benefício aos consumidores de tarifa mínima. – Adota-se o princípio da insignificância, para afastar a incidência do direito punitivo às questões isentas de repercussão representativa na tutela jurídico-penal. – Ação penal julgada improcedente. – Absolvição decretada." (TJGO, 2ª CCr, rel. Des. Remo Pallazo, Ação Penal 461-8/212, de Anápolis, j. 05/11/98, DJGO 17/11/98, p.15)

3. "Todo crime, além da conduta, tem resultado. No caso, prevenir a saúde, o bem estar físico do paciente para não sofrer dependência física ou psíquica, à qual a lei se refere. Tratando-se, no caso concreto, de um cigarro de maconha e não havendo informação desse comportamento traduzir repetição, sequência de outros da mesma natureza, é evidente que a pequena quantidade não é bastante para causar o evento. Se houve a conduta, não houve, entretanto, o resultado relativamente relevante. É importante demonstrar se a substância trazia potencial para afetar o bem juridicamente tutelado." (STJ, 6ª T, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, voto proferido no Recurso Ordinário Constitucional nº 7.252/MG in Carlos Alberto Pires Mendes, Boletim do IBCCrim Jurisprudência/dezembro de 1998)

Assim, o anseio de Justiça, levou o espírito humano à formulação de um conceito mais elaborado. Da tipicidade formal, chegou-se a um conceito material que engloba um juízo de valor mais adequado à complexidade dos fatos. O comportamento humano, para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de crime, como também ser ofensivo e socialmente reprovável.

Dessa maneira, a tipicidade material é o caminho científico para descriminalizar conduta que, embora formalmente típica, não é objeto de reprovação social, nem ofende significativamente o bem jurídico tutelado.

Finalmente, é bom lembrar que o direito penal só é legítimo se for aplicado como a ultima ratio. Fato atípico não é sinônimo de conduta permitida. Ao contrário, mesmo não sendo crime, pode ser um ilícito extrapenal.

Bibliografia

Carlos Vico Mañas. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade, Saraiva.

Francisco de Assis Toledo. Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 5ª ed.

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Texto publicado em maio de 2000.

Dolo nos crimes omissivos próprios

2009-10-16T16:45:00.003-03:00

1. Questão jurídica – O dolo no tipo omissivo impróprio é juridicamente diferente daquele previsto no tipo ativo equivalente? Para a realização do tipo subjetivo nos crimes comissivos por omissão, bastaria a vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado?

Interesse prático: Responsabilidade penal da mãe que se omite ao tomar conhecimento que sua filha, não maior de 14 anos, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal, em continuidade delitiva.

2. Análise da questão – Numa linguagem finalística, “o fundamento material de todo crime é a concretização da vontade num fato externo, pois crime não é somente a vontade má, mas a vontade má concretizada num fato” (Bitencourt, 2000:201). Explica-se, toda conduta humana é finalista, isto é, dirigida a um fim. O dolo, que está no tipo, é esse elemento intencional e inseparável da conduta (Toledo, 1994:227). Em outras palavras: "dolo é o conhecimento dos elementos que integram o fato típico e a vontade em praticá-lo ou, pelo menos, em assumir o risco de sua verificação" (Dotti, 2004:313). Ou ainda: "O dolo, de acordo com o finalismo, identifica-se como o somatório da previsão do resultado com a intencionalidade do agente de praticar a conduta. Pode ser definido como o desejo de concretizar os elementos característicos do tipo penal. Consiste, assim, na consciência do resultado e na vontade de realizar a conduta e, se for o caso, chegar até ele" (Coelho, 2003:75).

Por sua vez, os crimes omissivos impróprios ou impuros ou comissivos por omissão, segundo a doutrina: "são crimes que descrevem e exigem resultado naturalístico e caracterizam-se pela não execução (omissão) pelo agente da conduta esperada para evitar esse resultado" (Gomes, 2004:184). Não tem tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão (Nucci, 2006:204).

Para alguns, no tipo omissivo impróprio não há dolo, porque o nada fazer não causa, no aspecto naturalístico, o resultado previsto no tipo. Então, para a realização do tipo subjetivo na omissão imprópria, bastaria a vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado.

No entanto, o tipo omissivo impróprio é formado pelo tipo ativo mais a posição de garantidor definida no CP, art. 13, §2º (Reale Jr., 1998:183). Ou seja, ao tipo ativo doloso se adiciona a posição de garantidor, permanecendo todos os elementos do tipo original. Logo, o dolo no tipo omissivo impróprio é da mesma natureza jurídica (finalismo) do tipo ativo equivalente (Zaffaroni; Pierangeli, 2004:517-518).

Portanto, para a realização do tipo subjetivo nos crimes omissivos impróprios, além da vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado, também é necessário o dolo (direto ou eventual), isto é: "o desejo de atingir o resultado através da omissão" (Fragoso, 1985:246).

No famoso exemplo da mãe que deixa de alimentar seu filho que morre de inanição, sua conduta está dirigida para o resultado previsto no tipo (dolo), isto é, sua omissão é finalista (animus necandi). Nos outros famosos exemplos, o salva-vidas que se omite quando vê seu inimigo se afogar ou aqueles 50 salva-vidas que assistem indiferentes o banhista se afogar, também está presente o dolo de homicídio (o desejo de matar): no primeiro exemplo, direto; no segundo, eventual.

Assim, quando uma mãe toma conhecimento que sua filha, não maior de 14 anos, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal, em continuidade delitiva, não basta que a denúncia descreva que ela tomou conhecimento do estupro continuado e não avisou a polícia. É necessário apurar e imputar se também dirigiu sua conduta com dolo de estupro, ou seja, se aderiu ao criminoso desejo do pai, querendo (direta ou eventualmente) que a filha continue sendo estuprada por ele. Sem o desejo de atingir esse resultado através da omissão (omissão finalista), o tipo subjetivo da omissão imprópria não se realiza na conduta desta mãe: falta-lhe a “vontade má”.

Da mesma maneira, se for alterado o aspecto subjetivo nos famosos exemplos, não se realiza o tipo doloso de homicídio. A mãe que, embora não desejando a morte do filho, negligência sua alimentação, causando-lhe a morte, responde por homicídio culposo. Se entre os 50 salva-vidas, houver aquele que não foi indiferente, mas negligente, também não responderá por homicídio doloso. Ao avistar o seu desafeto se afogando, o salva-vidas não lhe presta socorro ter sido negligente no tardio atendimento (Greco, 2003:253), também não realiza o tipo subjetivo de homicídio doloso.

Enfim, nos crimes omissivos impróprios é necessário apurar o dolo, no seu sentido finalista, da mesma maneira que se exige nos crimes comissivos.

3. Conclusão – O dolo no tipo omissivo impróprio não é juridicamente diferente daquele do tipo ativo equivalente. Vale dizer, a omissão é finalista e dirigida ao resultado natural previsto no tipo. Por isso, denúncia de crime omissivo impróprio sem imputação de omissão finalista é inepta. Se recebida, eventual sentença condenatória, com base nela, é nula por deficiência de fundamentação de fato: a conduta pela qual se condenou o réu não é típica porque não realizou o tipo subjetivo.

Bibliografia

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1, p. 201, 204.
COELHO, Edihermes Marques. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 75.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 313.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 246.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: RT: IELF, 2004, p. 184.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 204.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 253.
REALE JR., Miguel. Teoria do delito. São Paulo: RT, 1998, p. 183.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 227.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 517-518.

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Texto publicado em agosto de 2007.

Levar "baculejo" é legal?

2009-10-16T15:45:00.004-03:00

Ementa: No sentido comum, o baculejo nunca é legal, sempre será um constrangimento. No sentido jurídico, somente será legal se existirem elementos concretos que autorizem o procedimento cautelar de preservação da prova de um crime, isto é, se houver fundada suspeita. Logo, o baculejo não pode ser utilizado como medida de prevenção de delito, sob pena de ofensa ao Estado de Direito. Na prática, essa vedação legal tem sido desrespeitada. Cabe, então, ao Profissional do Direito Penal torná-la cada vez mais efetiva, por dever de ofício, pois a sua ciência não se contenta apenas com o conhecimento do Direito – exige a sua efetivação, para ser Direito.

1. Questão proposta – Levar baculejo é legal? A resposta é óbvia. Não, não é legal levar baculejo. Quem já passou pela experiência, relata momentos – eternos momentos – de angústia, tensão, nada legal. E depois, uma sensação de indignação: por que eu? não sou bandido!? Definitivamente, ser apalpado por um policial fardado, de pernas abertas, mãos na cabeça, sob a mira de arma de fogo e aos olhos de todos não é bom. Ninguém gosta de ser (mal) tratado assim. Mesmo aquele cidadão que acredita no rigor penal como solução para o problema do crime, quando leva o baculejo reclama do “despreparo” da polícia. Enfim, no sentido comum, levar baculejo não é legal.

Contudo, para nós, Profissionais do Direito Penal – que raramente levamos baculejo – a questão não é tão simples. Ilegal é aquilo que não está de acordo com a ordem jurídica. Nesse sentido, o baculejo pode ou não ser legal, se estiver ou não de acordo com a ordem jurídica. Vamos por partes. Estabelece a Constituição Federal (art. 1º) que: a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento, entre outros, a dignidade da pessoa humana. Isto significa que nas atividades estatais a pessoa humana não pode ser tratada como coisa, como um meio para se atingir um objetivo. Metaforicamente, o Estado brasileiro não pode prender um inocente para salvar a sociedade. Por isso, a Constituição estabelece, no art. 5º, direitos e garantias individuais, ou seja, limitações ao poder do Estado. Entre elas, na questão proposta, destaco que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (inc. X).

Ora, quando a polícia submete uma pessoa no meio-da-rua ao baculejo ofende a sua dignidade, violando a sua intimidade, vida privada, honra e imagem. Não é possível um baculejo light. A abordagem policial de um suspeito deve ser enérgica, inclusive para a segurança dos próprios policiais: “todos são bandidos até prova em contrário”. Contudo, não se pode concluir, pelo menos ainda, pela ilegalidade do constrangimento. O Direito é composto de normas e princípios – não basta a simples leitura da letra da lei. É necessário continuar a análise, buscando compreender a ordem jurídica. Nesse passo, a Constituição também estabelece, no art. 144, que é dever do Estado promover a segurança pública através das polícias. Mais do que isso, é do conhecimento geral que o Estado tem o dever de perseguir e punir os criminosos, em uma atividade que recebe o nome de persecução penal.

Assim, de um lado o dever estatal de respeitar a dignidade da pessoa humana e de outro a persecução penal. Daí porque o baculejo pode ou não ser legal, no sentido jurídico da palavra; isto é, no interesse público da persecução penal, a ordem jurídica admite a busca pessoal. Mas o faz, de maneira regrada, como exceção e não como regra. Remédio amargo que o cidadão tem que suportar desde que ocorra na forma da lei – pois, como está garantido na Constituição (art. 5º, II): “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

2. Baculejo legal – O Código de Processo Penal, ao tratar da prova (título VII), autoriza a busca pessoal (art. 240 e §2º), quando houver fundada suspeita – e somente quando houver fundada suspeita – de que a pessoa oculte consigo coisa obtida por meio criminoso ou de porte proibido ou de interesse probatório. A doutrina interpreta extensivamente esse meio de prova (acautelatória e coercitiva), para autorizar, além da inspeção do corpo e das vestes, a revista em tudo que estiver na esfera de custódia do suspeito, como bolsa ou carro. Podendo ocorrer em qualquer fase da persecução penal, mesmo antes do inquérito policial, para apreender tais coisas, independentemente de mandado (art. 244), desde que haja fundada suspeita.

Pois bem. Esse é o problema central do baculejo legal: quando ocorre a fundada suspeita? A doutrina não se dedica ao tema. Pelo menos não se dedicava, antes do baculejo virar moda. Hoje, até na comemoração de gol, tem jogador simulando que está sendo revistado, ironicamente, se identificando com os torcedores – o humor é uma forma de resistência do oprimido. Assim, é possível que o Profissional do Direito Penal possa contar em breve com uma bibliografia mais densa sobre o tema. Até lá, trabalhamos com o que temos, ou seja, as poucas decisões dos tribunais. Entre elas, a decisão do Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, no HC nº 81.305-4 / GO, é paradigmática: “A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um blusão suscetível de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.” (DJU 22/02/02, rel. Min. Ilmar Galvão. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br. Acesso em 08/03/04 – sem grifo).

Além da necessidade de elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, também se deduz, a partir dessa decisão, que o pressuposto da fundada suspeita na busca pessoal decorre do constrangimento que causa. Logo, se a revista não causar constrangimento, não se exige a fundada suspeita. Por exemplo, quando o cidadão passa por detector de metal, da Polícia Federal, instalado em aeroporto internacional – nesse caso, sequer ocorre o baculejo, evidentemente inadmissível nesse espaço social.

Em resumo, o baculejo, em face do constrangimento que causa, para ser legal, no sentido jurídico – pois no sentido comum nunca será legal –, tem que ocorrer como meio de prova, quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo coisa obtida por meio criminoso ou de porte proibido ou de interesse probatório. Repito, tem que ocorrer como meio de prova ou, como prefere parte da doutrina, como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e não como atividade preventiva de delito confiada na experiência do policial.

3. Baculejo ilegal – Portanto, o baculejo será ilegal quando caracterizar-se como atividade estatal preventiva de delito. Como ocorre, por exemplo, no chamado bloqueio relâmpago ou blitz que realiza também a busca pessoal de maneira genérica – sem a fundada suspeita. Todos que forem parados no bloqueio são revistados. Essa atividade do Estado não tem previsão na ordem jurídica. Entenda-se bem. A blitz de trânsito, aquela que fiscaliza documentos e condições do veículo tem previsão legal no Código de Trânsito. Ilegal é o bloqueio policial que submete o cidadão ao baculejo como ação preventiva de delito. Ele não é suspeito de ocultar nada. Na verdade, é um azarado, estava no local errado na hora errada; por isso obrigado a descer do carro, mãos na cabeça, ser apalpado e o carro vasculhado, sob a mira de arma de fogo e aos olhos de todos.

Da mesma forma, o baculejo é ilegal quando o policial revista um cidadão que estava em local público (por exemplo, andando na rua ou em um bar) com base no ”kit-peba” (rapaz de casacão largo, chinelo e bermudão – Correio Brasiliense, 27/01/01). E vários outros exemplos que o leitor conhece por ouvir dizer, se for Profissional do Direito Penal, ou por ciência própria, se não for.

4. Tipos fundamentais de Estado – Separado o joio do trigo, surge nova questão: Na guerra contra o crime, o policial deveria ter maior liberdade de ação contra os bandidos? é necessária essa limitação jurídica na busca pessoal? a lei está protegendo os bandidos? Enfim, por que não se permite que o policial use da sua experiência para agir em conformidade com aquilo que ele considera de interesse da sociedade?

Essa nova questão não tem resposta óbvia, como a anterior. Exige estudo e reflexão. Tudo depende do tipo de Estado que se quer construir. Conforme o limite maior ou menor ao poder estatal, foram construídos os seguintes tipos de Estado: 1. Estado Patrimonial: Estado é considerado patrimônio pessoal do príncipe e o exercício da soberania decorre da propriedade da terra; 2. Estado de Polícia: o soberano, embora não governando em nome próprio, mas em nome do Estado, exerce discricionariamente o poder político, de conformidade com aquilo que ele considera de interesse do Estado e dos súditos; 3. Estado de Direito: os poderes são rigorosamente disciplinados por regras jurídicas. (Alexandre Groppali).

A Constituição Federal constituiu a República Federativa do Brasil como Estado de Direito. Logo, a persecução penal está rigorosamente disciplinada por regras jurídicas. Seus agentes não podem agir de conformidade com aquilo que considerem do interesse da sociedade. No Estado de Direito a persecução penal somente é possível na forma da lei, assegurada a dignidade da pessoa humana. Essa limitação ao poder punitivo não é uma proteção ao bandido, mas uma garantia ao cidadão honesto; pois impede que nas atividades estatais a pessoa humana seja tratada como coisa, como meio para se atingir um objetivo.

Assim, a única resposta juridicamente possível à nova questão proposta (Na guerra contra o crime, o policial deveria ter maior liberdade de ação contra os bandidos?) é um categórico não. Mas, seria desejável um Estado de Polícia? Também, não! O Estado de Polícia para não ser opressor necessitaria de agentes que não fossem humanos, ou seja, sábios infalíveis que no caso concreto conseguissem agir sempre com Justiça. Cada um deveria ter a sabedoria de Salomão, pois teriam o poder de cortar uma criança ao meio. Sabedoria e sorte de Salomão porque, se uma das mulheres não tivesse cedido, a criança seria cortada ao meio e Salomão não passaria para história como sábio, mas como carrasco! Não, o Estado de Polícia é incompatível com o atual estágio jurídico do Brasil que assegura os valores supremos de uma sociedade pluralista... pelo menos assegura no texto legal, porque na prática....

5. Teoria x prática – O descompasso entre a ordem jurídica e a prática da persecução penal foi sintetizado por Giovana Povo nos seguintes termos: “A busca e apreensão pessoal sempre foi meio de abusos e arbitrariedades. Cidadãos – autores ou não de crimes – com freqüência são revistados por policiais, por serem subjetivamente considerados ‘suspeitos’, e, assim, passam a ser vítimas de constrangimento insuportável.”

Alguém desconhece essa triste realidade?! Infelizmente, a evolução jurídica brasileira não corresponde, totalmente, à prática da persecução penal. Na prática, o Estado de Polícia não é uma mera referência histórica. O constrangimento que resultou no habeas corpus paradigma não foi um fato isolado na nossa sociedade – ao contrário, ocorre com freqüência. A novidade foi a atitude do cidadão-vítima que se recusou ao procedimento e depois buscou a tutela jurisdicional. E essa é a boa nova: é possível construir o Estado de Direito.

6. Compromisso do Profissional do Direito Penal – Na construção do Estado de Direito, isto é: na construção de “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”, o Profissional do Direito tem destacada responsabilidade.

Justifico essa afirmação lembrando a classificação aristotélica das ciências ou do conhecimento. Conforme a função de cada ciência, elas podem ser reunidas em dois grupos: a) – ciência teórica ou especulativa: tem por finalidade o próprio conhecimento, limitando-se a ver a realidade, reproduzindo-a como existente; b) – ciência prática: tem por finalidade o conhecimento para que ele sirva de guia à ação ou ao comportamento.

Entre as ciências teóricas está a física ou a biologia, por exemplo, porque o cientista tem que assumir uma atitude de observador do seu objeto de estudo para compreendê-lo. Quando isso ocorre, o seu ofício está encerrado, ou seja, esse é um conhecimento passivo, se contenta com a observação. O estudo do Direito, no entanto, não se contenta somente com a observação, exige também a prática pois tem por finalidade regular comportamentos. É um conhecimento ativo que obriga a sua efetivação.

O Profissional do Direito, então, tem um compromisso com a construção do Estado Democrático de Direito em razão do seu ofício. O seu conhecimento, para se completar, exige a prática, a realização. Especificamente, o Profissional do Direito Penal tem o compromisso de efetivar a persecução penal na forma da lei – se quiser ser Profissional do Direito. Assim, se o Estado, por uma das suas manifestações de poder, não respeita a ordem jurídica, cabe a ele mudar essa realidade, por dever de ofício. Se na prática, a teoria é outra: não é Direito.

7. Conclusão – No sentido comum, o baculejo nunca é legal, sempre será um constrangimento. No sentido jurídico, somente será legal se existirem elementos concretos que autorizem o procedimento cautelar de preservação da prova de um crime, isto é, se houver fundada suspeita. Logo, o baculejo não pode ser utilizado como medida de prevenção de delito, sob pena de ofensa ao Estado de Direito.

Na prática, essa vedação legal tem sido desrespeitada. Cabe, então, ao Profissional do Direito Penal torná-la cada vez mais efetiva, por dever de ofício, pois a sua ciência não se contenta apenas com o conhecimento do Direito – exige a sua efetivação, para ser Direito.

8. Bibliografia

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 249-253.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 238-239.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 25.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 170-173.

GROPPALI, Alexandre (Doutrina do Estado. São Paulo: Saraiva, 1962). In: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.71.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998, vol. II, p. 285-292.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 318-323.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 165-168.

NUCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 2002, p. 448-472.

POLO, Giovana. Busca e apreensão pessoal e prova ilícita. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 8, nº 92, p. 9, jul. 2000.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p. 351-371.

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Texto publicado em 2005.

O sistema progressivo na execução da pena

2009-10-16T15:36:00.002-03:00

A Reforma Penal de 1984 estabeleceu a progressividade de regimes no cumprimento de pena privativa da liberdade. O condenado inicia o cumprimento da pena em regime fechado, progride para o semi-aberto e depois para o aberto. No regime fechado, o condenado não tem contato com a sociedade permanecendo preso na penitenciária, onde deve executar o trabalho que lhe for oferecido. No regime semi-aberto, o condenado ainda não tem contato com a sociedade, mas cumpre sua pena em estabelecimento penal com trabalho agrícola ou industrial. Finalmente, no regime aberto o condenado tem contato com a sociedade onde deve trabalhar de dia e retornar ao estabelecimento penal no período noturno, feriado e fim de semana.

Dessa maneira, a lei buscou reintegrar o condenado gradativamente à sociedade. Vigiando e propiciando a sua harmônica reintegração. Também, com a progressão, a lei buscou a disciplina nas penitenciárias. Além do cumprimento de uma parte da pena em cada regime, é necessário ter bom comportamento e realizar o trabalho oferecido para progredir e permanecer no regime menos grave.

Infelizmente, essa lei nunca foi cumprida na sua integralidade. Sempre faltou vontade política para sua execução. De qualquer maneira, a progressão favorecia uma maior disciplina nas penitenciárias, desestimulando rebeliões e ações de organizações criminosas do seu interior: sem bom comportamento, não é possível a progressão.

A Lei dos Crimes Hediondos de 1990, no entanto, proibiu a progressão de regime, determinando o cumprimento de pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado. Desde então, o condenado por crime hediondo cumpre sua pena sem possibilidade de progressão e, ao final, é posto imediatamente em liberdade, sem qualquer vigilância ou apoio.

Como resultado desse rigor penal, tem-se observado maiores índices de reincidência, mais rebeliões e ações de organizações criminosas das penitenciárias.

Na sessão plenária do dia 23 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para o cumprimento de pena privativa da liberdade.

Na prática, significa que voltamos à Reforma Penal de 1984 que ainda não foi implementada por falta de vontade política. Nada mais do que isso. As penitenciárias continuarão superlotadas, mas talvez com um número menor de rebeliões e organizações criminosas.

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Texto publicado no jornal O POPULAR. Goiânia, 04 de março de 2006.

Quando o estupro não é crime hediondo

2009-10-16T15:09:00.006-03:00

"A norma a ser executada (...) forma apenas uma moldura dentro da qual são apresentadas várias possibilidades de execução, de modo que todo ato é conforme a norma, desde que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possível" (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. RT, 2001, p. 116).

Estupro, segundo o Aurélio, é o crime de constranger alguém ao coito com violência ou grave ameaça. Conduta hedionda, pois, segundo a mesma fonte, hediondo é algo repulsivo, pavoroso, medonho. Portanto, pelo senso comum, todo estupro é um crime hediondo. Não existe, por exemplo um estupro light: todos são repulsivos, pavorosos, medonhos.

Para o Código Penal, contudo, existem estupros diferentes: uns mais, outros menos graves. Inicialmente, o Código define o crime de estupro no art. 213 ("Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de 6 a 10 anos"), denominado de estupro simples. No art. 223 ("Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 8 a 12 anos) e no parágrafo único, do mesmo artigo ("Se do fato resulta morte: Pena - reclusão, de 12 a 25 anos), estão previstos os estupros qualificados. Por fim, existe ainda o estupro presumido, previsto no art. 224 ("Presume-se a violência, se a vítima: a) - não é maior de 14 anos; b) - é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) - não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência").

Portanto, segundo o senso comum, existe apenas uma forma de estupro; de acordo com o Código Penal existem quatro: estupro simples, estupro qualificado pela lesão corporal grave, estupro qualificado pela morte e estupro presumido.

Essa diferença é explicada pelos critérios adotados pelas duas posições. Para o senso comum, o critério é subjetivo: a sensação de repulsa; para o direito, o critério é técnico-jurídico: princípio da proporcionalidade. Os dois critérios não se excluem, até se completam, mas não se confundem. O primeiro faz parte da nossa formação moral; o segundo, da realização de justiça. Justiça e moral, no estágio atual da civilização, não se confundem: atuam em esferas diferentes da atividade humana, embora se complementem.

Na busca da realização de justiça, o direito penal é um instrumento jurídico de proteção de determinados valores ou interesses fundamentais para a vida em sociedade (bens jurídicos). Não é o único nem o principal. Na verdade, é a ultima ratio: somente deve ser aplicado quando os outros ramos do direito forem ineficazes. Com essa característica de intervenção mínima, a pena é prevista e aplicada como contra-estímulo à conduta descrita pela lei como crime. Busca, assim, evitar a prática delituosa e não aplicar uma vingança-castigo ao criminoso.

No caso específico do estupro, se todas as formas previstas pelo Código tivessem a mesma pena, a eficácia na prevenção desses crimes seria ainda mais reduzida. Por exemplo, se o contra-estímulo é o mesmo, tanto faz ao agressor manter o coito forçado lesionando gravemente a vítima ou não. Estabelecendo penas diferentes, o direito penal busca evitar a progressão criminosa, aumentando a pena (contra-estímulo) conforme a gravidade da ofensa ao bem jurídico tutelado vai se agravando.

Enfim, o conceito de estupro no dicionário (senso comum) não se confunde com o crime de estupro definido no Código Penal. Igualmente, o conceito de hediondo para a lei é diferente daquele inicialmente transcrito no início desse texto. Para o direito penal, hediondo são os crimes relacionados na Lei 8.0872/90. Assim, o marido que mata a esposa por ciúme (art. 121, caput, CP), não comete crime hediondo porque esse crime não está relacionado na lei dos crimes hediondos, embora essa conduta seja repulsiva, pavorosa, medonha, para o senso comum. Também, pela mesma razão, quando um deputado desvia dinheiro público, em um país com 50 milhões de miseráveis, não ocorre um crime hediondo, embora essa conduta seja hedionda, para o dicionário.

Assim, quando o profissional do direito penal quer saber se um estupro é hediondo ele não busca o dicionário, mas a Lei 8.072/90, porque é nela que está o conceito técnico-jurídico de hediondo. E se o texto legal não for claro, surgindo dúvidas quanto ao conteúdo da lei, pouco lhe serve as regras gramaticais, mais adequadas às divergências dos profissionais da língua portuguesa. As divergências jurídicas devem ser resolvidas segundo os princípios do direito. Isso porque toda lei pertence a um sistema, do qual não pode ser separada, sob pena de não se manter a necessária coerência na realização da justiça, com julgamentos casuístas que levam à insegurança jurídica. Não é por outra razão que se estuda direito, em livros de direito e não em gramáticas da língua portuguesa.

Na questão em estudo, a Lei 8.072/90, define no seu art. 1º, inc. V: "São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: ... estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)".

Literalmente, a última parte do dispositivo legal (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único) permite duas interpretações (quem duvidar pergunte a um bom professor de português): a) - estupro simples e estupros qualificados são crimes hediondos; b) - somente os estupros qualificados são crimes hediondos. Em atenção ao princípio da proporcionalidade, a segunda interpretação é mais adequada ao sistema penal, pelas razões acima apresentadas.

Essa aplicação da lei dos crimes hediondos não retira do senso comum a repulsa a todos os crimes de estupro, tão-somente reserva ao estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte o tratamento processual mais severo previsto na Lei 8.072/90, isto é: são insuscetíveis de anistia, graça e indulto; fiança e liberdade provisória; e pena em regime integralmente fechado, com direito ao livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena; além do acréscimo de metade da pena, quando a vítima estiver em qualquer das hipóteses do art. 224 / CP.

Em resumo, para o direito penal, por critério técnico-jurídico, existem estupros menos ou mais graves, uns hediondos outros não; embora todos sejam repulsivos, pavorosos, medonhos, segundo o senso comum.

Supremo Tribunal Federal -- Por essa razão, foi inesperada a decisão do Supremo Tribunal Federal (17/12/01), modificando orientação anterior, para aplicar a Lei 8.072/90 para todos os tipos de estupro. Com base no texto de Luiz Flávio Gomes (Estupro e atentado violento ao pudor simples: são crimes hediondos (?). Disponível na internet: http://www.ibccrim.com.br, 20.12.2001), a mudança de interpretação foi justificada com os seguintes argumentos: a) - o legislador teve a intenção de classificar as duas formas como hediondas; b) - é preciso fazer uma leitura sistêmica e comparar o estupro com outros crimes tratados pelo dispositivo; c) - interpretação gramatical do significado da conjunção "e", no inc. V, art. 1º, Lei 8.072/90; d) - os danos psíquicos advindos do estupro são mais contundentes e duradouros que os danos físicos.

Data venia, os argumentos não convencem: a) - é impossível identificar a "intenção do legislador", porque não existe "um" legislador, mas vários que tomam parte na votação da norma, em um rito no qual apenas uma minoria sabe exatamente o que está sendo votado; b) - a leitura sistêmica não pode ser restringida à lei, mas a todo o direito penal que vincula os tipos pelo princípio da proporcionalidade; c) - a interpretação gramatical permite duplo sentido, além de não ser a melhor técnica de interpretação para se conhecer o conteúdo da norma; d) - os danos psíquicos mais contundentes e duradouros, se existirem no caso concreto, qualificam o estupro pela lesão corporal grave.

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Texto publicado em janeiro de 2002.

Política criminal no fim da história

2009-10-16T15:04:00.001-03:00

No início dos tempos modernos, aqueles que se diziam de esquerda proclamaram que o problema do crime somente seria resolvido com o fim da desigualdade social, ou seja, com o fim da sociedade capitalista. Do outro lado, aqueles que eram chamados de direita, tratavam o problema com rigor penal, ou seja, com a prisão daqueles que chamavam de criminosos.

Passado algum tempo, com o fracasso do rigor penal, o discurso da desigualdade social ganhou a opinião pública confundindo pobreza com crime. A direita, então, incorporou na sua prática o discurso da esquerda. Continuou tratando o problema do crime como uma questão de polícia, mas justificava seu fracasso afirmando que o crime tem causas sociais complexas: enquanto não se acabar com a desigualdade social, o crime não vai acabar.

Com mais um pouco de tempo, a esquerda abandonou o socialismo, ganhou governos e incorporou ao seu discurso a prática da direita. Continuou proclamando que o problema do crime somente seria resolvido com o fim da desigualdade social, mas o tratou como uma questão de polícia: depois que o crime ocorre, prende-se o criminoso.

Hoje, quando o assunto é política criminal, esquerda e direita se misturam e confundem a opinião pública, pois tratam o problema do crime exclusivamente como uma questão de polícia, embora paradoxalmente proclamem que se trata de uma questão social. O resultado dessa contradição, todos sabemos: leis penais mais severas, mais policiais nas ruas, cadeias superlotadas, mais crimes, mais insegurança.

Contudo, algo de novo está acontecendo. Além do fim da polarização ideológica direita-esquerda, aqueles que governam estão percebendo que não existe relação de causalidade entre crime e pobreza, sendo possível atingir níveis razoáveis de segurança pública na sociedade capitalista. Para tanto, estão realizando ações preventivas, sem aumentos de impostos e de acordo com a realidade concreta de cada situação. Estão descobrindo que é melhor prevenir do que remediar. No caso do problema do crime: é melhor desenvolver ações preventivas do que prender depois.

Exemplos dessas ações preventivas estão sendo noticiadas pela imprensa. Entre elas: fechamento de bares, campanha de desarmamento, central de polícias, programas de renda mínima, instalação de câmaras, atividades culturais e esportivas, abertura de escolas nos fins de semana, pacote social, criação de conselhos fiscais etc.

Pelo que está sendo noticiado, essas ações estão realizando aquilo que o rigor penal promete, desde o tempo em que existia direita e esquerda, mas não cumpre; isto é, redução das taxas da criminalidade comum. Por exemplo, segundo a revista ÉPOCA (nº 359 – 04/04/05), o fechamento de bares adotado em Diadema, na Grande São Paulo, reduziu em 67% os atendimentos em prontos-socorros, em 36,5% os casos de violência contra a mulher e em 23,6% o número de assassinatos.

É preciso repetir, reduziu em 35% os casos de violência contra a mulher. Resultado superior a todas as alterações na legislação penal inspiradas no discurso do rigor penal.

Tem mais. Ainda segundo a mesma fonte, com a campanha de desarmamento, desenvolvida desde julho de 2004, foram recolhidas até agora, em todo o país, mais de 218 mil armas. Em São Paulo, o índice de morte violenta por arma de fogo caiu 18%. Em Curitiba, a queda foi de 27%.

A boa nova continua, na mesma reportagem: o projeto Esporte à Meia-Noite desenvolvido em Planaltina-DF reduziu o número de estupros em 50%, o de roubos em 52,38% e o de lesão corporal em 75%; a instalação de câmeras em Praia Grande, litoral paulista, reduziu a criminalidade em 39%; em Resende-RJ, a criação de conselhos locais, onde a população é atendida por advogados e estagiários e apresenta suas queixas, reduziu a taxa de homicídios em 63%, de estupros em 91%, roubos 41% e contravenções 72%; em Belo Horizonte, no Morro das Pedras, o pacote social que inclui oficinas de prevenção ao uso de drogas e doenças sexualmente transmissíveis até cestas básicas e policiamento reforçado reduziu a taxa de homicídios em quase 50% etc.

Em 1845, Karl Marx profetizou o fim da história, pois a luta de classes chegaria ao fim com a vitória da esquerda. Em 1989, com a queda do muro de Berlim, Francis Fukuyama confirmou o fim da história, mas com a vitória da direita. Muitos não concordam com o fim da história; outros tantos, com a luta de classes como motor da história. Contudo, uma coisa é certa: com o fim da polarização ideológica entre capitalismo e socialismo está surgindo a possibilidade de uma nova abordagem ideológica para o problema do crime. A prisão não é eficiente. O discurso da igualdade social também não. Novas estratégias públicas para a diminuição da violência (política criminal) estão surgindo e com elas renasce a esperança na construção de uma sociedade livre, igualitária e fraterna.

Então é isso, no fim da história, estamos descobrindo que o problema do crime não é exclusivamente uma questão de polícia e muito menos conseqüência da desigualdade social. É possível reduzir os índices de violência urbana com ações preventivas. Tudo depende da eficiência daqueles que governam os Municípios, os Estados e a União – daqueles que são escolhidos pelo voto popular. Enfim, depende de nós, cidadãos assustados com a violência urbana.

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Texto em maio de 2005.

Justiça criminal e verdade real

2009-10-16T14:58:00.002-03:00

Um documentário, por definição, é um filme que registra um fato, um ambiente ou uma determinada situação. O documentário Justiça, dirigido por Maria Augusta Ramos ( Brasil, 2003), registra o cotidiano da Justiça criminal brasileira.

São documentados diversos aspectos relevantes desse ambiente: violência e corrupção policial (narrada pelos réus), condições desumanas das cadeias (superlotação), ineficiência da prisão no combate ao crime (reincidência e estigmatização), seletividade do sistema penal (prisão para pobres), pena ultrapassando a pessoa do condenado (sofrimento dos familiares), distanciamento entre a comunidade e a polícia (ninguém quer ser testemunha), etc.

Entre esses aspectos relevantes, destaco o princípio da verdade real, definido no filme por um professor de direito, quando ensina aos seus alunos: "O processo penal é uma atividade de busca da verdade. Os elementos subjetivos que percorrem a figura de uma crime, todos eles, são difíceis de serem compreendidos, mas eu só posso ter um processo criminal, se eu puder provar cada um deles."

O conceito de princípio da verdade real sugere, aos alunos e a todos, que o processo penal lida com a verdade dos fatos, mais do que isso, somente existirá processo penal contra alguém se for possível provar os fatos imputados. Embora difícil, sem prova dos elementos subjetivos de um crime não existe processo penal. Enfim, a atividade desenvolvida no processo penal é objetiva -- depende de prova e não da opinião do julgador ou dos demais personagens da Justiça criminal.

Contudo, o documentário registra realidade diversa. A câmara mostra que o processo penal é uma atividade burocratizada, na qual a realidade dos fatos é transformada na realidade jurídica dos autos pelos personagens da Justiça criminal. Policial, promotor, réu, defensor e juiz não atuam de forma objetiva na busca da verdade, mas segundo suas opiniões e de acordo com um ritual que os distanciam da realidade dos fatos.

A contradição entre o princípio da verdade real e a Justiça criminal está presente em todas as pequenas histórias do documentário. Desde o surpreendente início, com a acusação de furto mediante escalada contra um paraplégico preso em flagrante, até o inconcluso final, com a condenação de um réu por receptação, o sentimento é de indignação, pois o processo penal, nas cenas registradas, não é uma atividade de busca da verdade, como ensinou o professor e todos acreditamos.

Com as luzes acessas, ao término do filme, uma pergunta percorre os corredores que se esvaziam: Que Justiça é essa que nada conserta e tudo piora?!

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Texto publicado em novembro de 2004.

Ortotanásia não é crime

2009-10-16T06:47:00.000-03:00

O Conselho Federal de Medicina elaborou resolução, publicada no DOU em 29/11/2006, disciplinando procedimento médico que está sendo chamado de ortotanásia. Resumidamente, a Resolução CFM nº 1.805/2006 orienta que não há violação ética quando o médico ou a médica limita ou suspende tratamento - inútil e doloroso - que prolongue a vida de doente em fase terminal, respeitada sua vontade ou da família. Desde que essa vontade seja informada sobre as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação e desde que sejam mantidos todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurados a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive o direito de alta hospitalar. Por fim, a decisão pela ortotanásia, ou seja, "pela morte no tempo certo", deverá ser fundamentada e registrada no prontuário.

No mundo jurídico, essa resolução tem provocado alarde em torno do direito à vida. Alguns profissionais do direito sustentam que a ortotanásia é um crime contra a pessoa humana. Argumentam que a Constituição Federal garante a inviolabilidade do direito à vida, qualificando-o como indisponível e o mais fundamental de todos os direitos. Portanto, qualquer ação ou omissão que contribuir para a morte de alguém viola esse direito. No caso de limitação ou suspensão de tratamento médico, a violação seria ainda mais grave, pois o médico ou a médica tem o dever profissional de salvar vidas - de lutar contra a morte.

O argumento é nobre, mas juridicamente incorreto. No Estado democrático de direito brasileiro, não existe nenhum direito absoluto. O direito à vida, embora seja o mais fundamental de todos os direitos, não é intocável. Ele existe, como todos os outros, para a realização de um valor: não é um fim em si mesmo. A solução justa não é aquela que simplesmente observa a literalidade do texto legal, mas aquela que melhor realiza o valor que deu origem ao texto legal. Aliás, é esse o trabalho do profissional do direito: construir a solução justa para cada caso concreto e não, simplesmente, aplicar a literalidade do texto legal para todos os casos que possam surgir em uma sociedade dinâmica, cada vez mais complexa e sofisticada.

Ao aplicar o direito à vida, o profissional do direito deve verificar se está realizando no caso concreto o respeito à dignidade da pessoa humana, porque essa é a sua fonte jurídico-positiva.

Na ortotanásia, questão nova que surgiu com o avanço tecnológico da medicina, o direito à vida não pode ser aplicado para se exigir tratamento inútil e doloroso de doente terminal, porque nega o valor que busca realizar, isto é: a dignidade da pessoa humana. Submeter doente terminal, contra vontade consciente e esclarecida, a tratamento que apenas prolonga artificialmente o seu sofrimento, viola sua condição de pessoa humana para transformá-lo, na hora da morte, em mera coisa - algo sem direitos. Por isso, a ortotanásia não é um crime, mas procedimento médico de cuidado e respeito à pessoa humana na hora certa da sua morte.

Uma advertência final. A ortotanásia não é uma decisão fácil ou indolor. Para que ela ocorra licitamente, a resolução do Conselho Federal de Medicina deve ser cumprida em todos os seus requisitos e determinações, sob pena de ofensa ao direito à vida.

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Texto publicado no jornal O POPULAR, Goiânia, dezembro de 2006.

Maioridade penal

2009-10-16T06:38:00.001-03:00

Em 1988, a Constituição Federal estabeleceu que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis. Antes dela, a Reforma Penal, de 1984, já tinha elaborado um dispositivo semelhante no Código Penal atual. Contudo, a história do direito penal brasileiro registra que esse limite de idade não é constante na nossa legislação. O Código Penal de 1830 fixou a idade penal em 14 anos. Em 1890, ela foi reduzida para 9 anos. Em 1940, passou para os 18 anos. Depois, o Código Penal Militar em vigor a reduziu para 16 anos, mesmo limite do Código Penal de 1969 que, embora publicado, não entrou em vigor.

Historicamente, portanto, não é nenhuma extravagância do legislador alterar a idade penal. Nessa história de alterações legislativas existe apenas uma novidade: o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em vigor desde 1990. No aspecto penal, entre outras significativas novidades, o ECA aboliu a pena de prisão (punição) para o adolescente infrator.

Desde então, conforme o caso concreto, a autoridade competente deverá aplicar ao adolescente as seguintes medidas sócio-educativas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semi-liberdade e internação em estabelecimento educacional.

Poderá ainda, sempre de acordo com o caso concreto, determinar as seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade; colocação em família substituta; dentre outras.

Tudo isso porque a pena de prisão (punição) tem pouca eficácia na prevenção do crime e, pior, tem efeito criminógeno. O ambiente prisional pode condicionar carreiras criminosas cada vez mais violentas, em decorrência do estigma, distância social, escassez de oportunidades legítimas e aquisição de identidade delinqüente. Vale dizer: quanto mais jovens são colocados no sistema prisional, maior é a probabilidade de a sociedade sofrer com o efeito criminógeno da prisão.

Nessa perspectiva, para diminuir a criminalidade, seria melhor que o ECA fosse cumprido – que a sociedade fosse mobilizada para exigir, da autoridade competente, a aplicação das medidas sócio-educativas na sua plenitude. Mais uma alteração na legislação da maioridade penal pouco acrescentaria na solução concreta do problema do crime.

Por outro lado, a alteração legislativa em tramitação no Senado, reduzindo a idade penal para 16 anos em casos de crimes hediondos, se aprovada, pode ter um efeito tranqüilizador na opinião pública. Nesta perspectiva, a lei penal não estaria dirigida ao infrator, para prevenir o crime, mas ao cidadão de bem, reforçando sua atitude de respeito à lei.

Na teoria da pena, esse efeito tranqüilizador revela importante finalidade da lei penal denominada de prevenção geral positiva. Contudo, sua legitimidade (utilidade) é controvertida entre os juristas, com reflexo nos legisladores. De qualquer maneira, leis penais com esse fundamento se destacam na legislação brasileira desde 1990, com a Lei dos Crimes Hediondos, passando pela Lei dos Crimes de Trânsito (1997), Lei dos Crimes Ambientais (1998), Crimes contra Idosos (2003), Estatuto do Desarmamento (2003), até a recente Lei Maria da Penha (2006).

Como sempre, o debate democrático é exigente e complexo. Talvez, uma consulta popular -- plebiscito ou referendo -- possa esclarecer e formar melhor a opinião pública.

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Texto publicado em 2006.

Que sociedade queremos?

2009-10-16T06:29:00.002-03:00

Qual pena deve ser aplicada à babá que maltrata a criança que deveria cuidar? Se fosse meu filho, nem a prisão perpétua, nas lotadas cadeias brasileiras, aplacaria a minha revolta. Nenhum castigo diminui a dor de ver um filho sofrer. Mas, será que o Estado deve aplicar a pena guiado pelo sentimento de vingança?

Em sua origem remota, a pena significava apenas vingança: revide à agressão sofrida. Cometido um crime, ocorria a reação do ofendido, dos parentes e até do seu grupo social, que agiam sem proporção à ofensa, atingindo tanto o agressor, como também seus parentes e grupo. Os manuais de direito penal ensinam que nessa fase da história das penas – chamada de vingança privada – não raro ocorriam verdadeiras guerras entre grupos que culminavam com a eliminação de um deles ou de ambos.

A conhecida lei de talião, adotada pelo Código de Hamurabi (2.083 a.C.), procurou acabar com essas guerras que impediam o desenvolvimento da civilização, estabelecendo um limite objetivo entre a ofensa e a vingança (olho por olho, dente por dente). No caso da babá, a pena consistiria em ser maltratada da mesma forma que maltratou a criança que deveria cuidar.

É bem verdade que o Código de Hamurabi também adotava a composição – uma alternativa ao castigo na qual o criminoso se livrava da pena com a compra de sua liberdade –, mas a babá do nosso exemplo não tem moedas, gado ou armas.

De qualquer maneira, a história da pena segue o seu curso. Com a influência da religião na vida dos povos antigos, a vingança privada transformou-se em vingança divina. A pena passou a ser aplicada pelos sacerdotes, por delegação divina, que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente intimidar a população. A babá, nessa fase da pena, não iria receber uma pena branda; talvez a morte por empalação, em oferenda a uma divindade.

Com a maior organização social, a civilização ocidental substituiu a vingança divina pela vingança pública. Nessa fase, a pena visava a segurança do príncipe ou a estabilidade do Estado pelo terror. Quanto mais severa e cruel fosse a pena mais forte era o soberano perante os seus súditos e estes mais submissos àquele. Nessa fase da pena, dependendo da repercussão do fato, a babá não escaparia de uma morte tormentosa em praça pública. Talvez, tivesse as mãos, que maltrataram a criança, queimada com fogo de enxofre, o corpo torturado com chumbo derretido, óleo fervente e piche em fogo, e a seguir puxado e desmembrado por quatro cavalos e os membros, com o resto do corpo, consumidos ao fogo e reduzidos a cinzas lançadas ao vento.

A lei nessa fase não era branda. Contudo, como observou Beccaria (Dos delitos e das penas, 1764): “Os países e os tempos em que se infligiam os suplícios mais atrozes sempre foram aqueles das ações mais sangüinárias e desumanas, pois o mesmo espírito de ferocidade que guiava a mão do legislador conduzia a do parricida e do sicário.” Enfim, a vingança penal aumenta a violência na sociedade, ou como quer a sabedoria popular adquirida ao longo dos séculos de lei penal severa: violência gera violência.

Por isso, quando o ideal da construção de uma sociedade livre, igualitária e fraterna se propagou pela Europa iluminista, a pena deixou de ser vingança para ser apenas um instrumento subsidiário de proteção dos valores considerados essenciais para a vida em sociedade. A lei penal ficou branda. As penas cruéis foram banidas porque não existe sociedade livre, igualitária e fraterna sem o respeito à dignidade da pessoa humana, mesmo que essa pessoa seja uma babá que maltratou a criança que deveria cuidar.

Nessa fase, a severidade da pena é substituída pela Justiça da pena. Inicialmente, pena de prisão e multa. Posteriormente, com a descoberta dos fatores criminógenos da prisão, a sua aplicação foi limitada com a criação das penas alternativas; como por exemplo, prestação de serviços à comunidade, que se aplica àquele que não tem moedas, gado ou armas.

Assim, respondendo à indagação inicial – qual a pena que deve ser aplicada à babá ou se o Estado deve aplicar pena seguindo um sentimento de vingança – dependerá da sociedade que se quer construir. Se for uma sociedade igualitária, livre e fraterna, a prestação de serviços à comunidade está em boa medida de Justiça. Ao contrário, se for para vingar a ofensa do crime, reconstruindo a sociedade do terror, devemos modificar a nossa lei e repetir os erros do passado.

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Texto publicado em 2002.

Foro privilegiado

2009-10-16T06:10:00.002-03:00

Uma ação penal está sujeita a quatro instâncias de julgamento: duas ordinárias e duas extraordinárias. A ação penal iniciada perante um juiz de direito, após o procedimento criminal, passa pelo Tribunal de Justiça vai para o Superior Tribunal de Justiça e finalmente é julgada em última instância pelo Supremo Tribunal Federal. No jargão jurídico, essa possibilidade de revisão do julgamento é conhecida como duplo grau de jurisdição.

A Constituição Federal de 1988 (art. 102) estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República. Também existem dispositivos legais definindo o início da ação penal perante o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.

Dessa maneira, algumas ações penais não se iniciam perante um juiz de direito, mas diretamente nos tribunais. Nesse caso, o tribunal realiza o procedimento criminal, mas sua decisão não fica sujeita ao duplo grau de jurisdição ordinário. Logo, a decisão final deve ser mais rápida, por causa da supressão de instância, isto é, a ação penal originária não está sujeita a quatro instâncias de julgamento.

Essa é a competência penal originária dos tribunais que não se confunde com a vetusta competência em razão da pessoa (ratione personae). Nesta, o privilégio é pessoal; naquela, a prerrogativa é inerente ao cargo. No passado, para a prisão de fidalgo de grande estado e poder se exigia mandado especial do rei. Os clérigos, os estudantes e outras categorias não se submetiam ao procedimento criminal. Eles tinham foro privilegiado em razão da importância da pessoa na ordem social da época. Hoje, não mais: todos são iguais perante a lei. Todos se submetem ao procedimento criminal.

Portanto, na ordem jurídica atual, não existe foro privilegiado, mas competência pela prerrogativa de função ou foro por prerrogativa de função. Não existe privilégio pessoal, mas supressão do duplo grau de jurisdição para maior rapidez no julgamento em razão da função pública e no interesse da função pública.

Vale dizer: como não existe hierarquia entre os diversos órgãos jurisdicionais, nem os órgãos da base são mais vocacionados para a instrução criminal, nem os tribunais são mais isentos ou imunes a eventuais pressões. Em tese, todos os órgãos jurisdicionais exercem suas funções com igual vocação e isenção. O que pode diferenciar um do outro é a relação matemática entre o número de processos e magistrados.

O problema está na morosidade do julgamento pelo excessivo número de processos. No caso específico das ações penais originárias, o Tribunal do Rio Grande do Sul resolveu o problema com câmara especializada em crimes contra a administração pública. Na esfera federal, também se pode fazer o mesmo. A mera supressão da ação penal originária não altera a desproporção matemática entre o número de processos e magistrados, apenas confere a essas ações o duplo grau de jurisdição.

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Texto publicado no jornal O POPULAR, Goiânia, 11/07/07.

Indústria da prisão

2009-10-16T05:57:00.003-03:00

Se o sistema prisional fosse avaliado por critérios da iniciativa privada, seria uma indústria de sucesso. Pela lógica mercantil, "quanto mais prisões, menos crimes". O sistema, dividido em setores como nas linhas de montagem, está voltado para a prisão de criminosos. Portanto, o resultado da sua produção deve ser medido pelo número de pessoas presas. Sucesso total. O balanço da última década indica que a indústria da prisão está em ótima fase, recomendando-se aos acionistas (a população que paga impostos) que continuem investindo nela.

Vamos aos números. Em 1995, a população carcerária do Brasil era de 149 mil presos, com taxa de encarceramento de 95,5 (número de presos por 100 mil habitantes). Em abril de 2002, chegou-se a 235 mil, taxa de encarceramento de 138. Agora, em agosto de 2003, a população carcerária do Brasil sofreu uma explosão e bateu recorde, chegando a 301.851 pessoas. As projeções indicam que até o final do ano atingiremos a marca histórica de 350 mil pessoas presas.

Em Goiás, essa fabulosa produção não é diferente dos demais estados brasileiros. Nos últimos três anos, a quantidade de presos em Goiânia dobrou. Metade dessas prisões ocorreu em 2002. Nunca se prendeu tanto. Em janeiro de 2003, a CPP de Goiânia estava judicialmente proibida de receber novos detentos, em um espaço para 614, havia 968 presos. Mas a interdição não foi obstáculo para o crescimento da produção, que está em torno, hoje, de 1,2 mil presos. Existe cadeia no interior com espaço para 16 que já teve 101 presos. Em Goiás, ao todo, são mais de seis mil presos, com viés de alta.

Enfim, os setores dessa indústria (polícia, promotor, juiz e carcereiro) estão motivados e trabalhando com afinco. Por isso, os contribuintes (acionistas) devem aumentar os seus investimentos (impostos) no sistema prisional. O retorno é garantido. No ritmo atual de produção, no final do próximo ano, ultrapassaremos a Tailândia no ranking mundial de população carcerária, conquistando o 3º lugar absoluto, com a marca histórica de 500 mil pessoas presas, embora os técnicos do setor carcerário, pessimistas por natureza, esperavam alcançar essa meta apenas em 2007.

Só existe um problema com o produto dessa indústria: sua propaganda é enganosa. A equação "quanto mais prisões, menos crimes", anunciada pelo sistema prisional, não se verifica na realidade. Apesar do crescente aumento da população carcerária, observado na última década, a violência aumentou.

A criminologia tem constatado — e nós estamos percebendo pelo aumento da insegurança — que a prisão não consegue combater o crime e, ainda, atua como fator criminógeno; ou seja, a prisão além de ineficaz contribui para o aumento da violência na sociedade. Por isso, a prisão não pode ser usada como a principal forma de controle social, como tem ocorrido nos governos de direita ou de esquerda. A pena privativa de liberdade deve ser usada apenas naqueles casos em que os malefícios da prisão para a sociedade sejam menores do que a liberdade do criminoso. Esta é a essência da doutrina do direito penal mínimo: eficácia no controle da criminalidade.

O Estado é responsável pela segurança pública. Para isso coleta impostos. Nós temos direito a uma vida sem medo. Cabe aos governantes a realização de políticas públicas que fortaleçam formas de controle social melhores do que o sistema prisional. Chega de propaganda enganosa.

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Texto publicado em dezembro de 2003.

Princípio da legalidade

2009-10-16T05:28:00.001-03:00

Criminoso é aquele que viola a lei penal. Violada a lei penal o Estado tem o dever de perseguir e punir o criminoso na forma da lei. O bandido não cumpre a lei, o policial cumpre. O policial, para ser policial, observa a lei; o bandido, por ser bandido, não observa a lei. Juridicamente, é o respeito à lei que define quem é bandido e quem é policial.

Por isso, na persecução penal não vale tudo. A polícia tem de prender o bandido na forma determinada pela lei. Quando prende ilegalmente, o juiz deve mandar soltar. Por quê? Porque o juiz também tem de obedecer a lei. Ninguém está acima da lei. Todos são obrigados pela lei. Quem descumpre, é bandido. E lugar de bandido é na cadeia.

Para alguém ser condenado e ir para a cadeia, o promotor acusa esse alguém na forma da lei. Também o promotor é obrigado a cumprir a lei. Se não cumprir, o juiz deve rejeitar a acusação. É assim, o policial militar patrulha as ruas para que não ocorram crimes. Quando ocorre um crime, o delegado investiga esse crime. Se reunir elementos suficientes sobre a existência do crime e possível autoria, o promotor denuncia o suspeito apontado pelo delegado. Sem esses elementos de convicção não pode denunciar. Se denunciar, o juiz deve rejeitar a acusação. E o suspeito não será preso.

Recebida a denúncia, o suspeito torna-se réu na ação penal. Na ação penal, cabe ao promotor provar a acusação que fez, sempre na forma da lei. Por exemplo, confissão produzida mediante tortura não vale como prova. Aliás, mesmo sem tortura, se colhida fora da ação penal, também não é suficiente para a condenação. A prova oral somente é válida para a condenação se for colhida em audiência pública, presidida pelo juiz e na presença do promotor e do réu, com seu advogado. Caso contrário, sem prova válida produzida na ação penal, o juiz deve absolver o acusado. E o réu não será preso.

Então é isso. Na persecução penal não vale tudo. Todos os profissionais da persecução penal são obrigados ao cumprimento da lei. Aquele que descumpre a lei penal é bandido e lugar de bandido é na cadeia.

Essa é a verdadeira tropa de elite na persecução penal. Profissionais treinados para o cumprimento da lei na perseguição e punição de bandidos. Mesmos nas condições mais adversas, esses policiais, delegados, promotores e juízes não hesitam: quando são chamados, a lei será cumprida. Eles sabem que fora da lei não existe processo civilizatório; não existe sociedade livre, igualitária e fraterna.

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Texto publicado no jornal O POPULAR. Goiânia, 27/12/07.

Cultura do aprisionamento

2009-08-21T23:30:00.005-03:00

A Criminologia é a ciência empírica que estuda o delito. Com base na observação sistemática dos fatos, nos últimos duzentos anos, essa ciência acumulou um conhecimento significativo sobre o grave problema do delito. Hoje, diversas explicações criminológicas fornecem um conhecimento seguro para uma política criminal eficaz no controle da criminalidade.

Por exemplo, contrariando o senso comum, a Criminologia descobriu que uma política criminal baseada no aprisionamento não é eficaz e ainda tem efeitos criminógenos. Segundo as teorias do etiquetamento, na lição de Antonio García-Plablos de Molina, a pena privativa de liberdade (prisão) “potencia e perpetua a desviação, consolida o desviado em seu status de delinquente e gera os estereótipos e etiologias que se supõe que pretende evitar, ensejando, deste modo, um lamentável círculo vicioso”. Alice Bianchini explica que o círculo vicioso se completa quando o condenado assume uma nova imagem de si mesmo, reenquadrando a sua personalidade em torno do papel de desviado, o que desencadeia um processo de desviação secundária, ou seja, tem-se a formação de carreiras criminosas.

Pois bem, com esse quadro teórico é possível fazer uma leitura menos literal da reportagem veiculado no jornal O POPULAR (Goiânia) do dia 12/05/2008, segundo a qual: “Inspeção realizada pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária no Complexo Prisional de Aparecida de Goiânia aponta para a falência do sistema penitenciário goiano. Entre os pontos críticos levantados pelo órgão estão a superlotação nas unidades prisionais, deterioração dos presídios, falhas de gestão do sistema, baixo número de presos trabalhando e falta de defensoria pública. Os dados levantados pelo conselho mostram, por exemplo, que a taxa de aprisionamento em Goiás é o dobro da média nacional”.

Ora, se a taxa de aprisionamento em Goiás é o dobro da média nacional, o sistema punitivo (nele incluído o sistema penitenciário) não está falido. Pelo contrário, está ativo e eficaz: a polícia está prendendo, o promotor está acusando, a defensoria pública não existe e o juiz está mantendo preso. É isso que o sistema punitivo faz, prende pessoas. O fato da criminalidade aumentar não é uma deficiência do sistema, mas uma das suas características, segundo as teorias do etiquetamento.

Por isso, “prender muito, não significa prender bem”, ao contrário, prender muito pode influir na formação de carreiras criminosas, com prejuízo para a sociedade. A prisão é necessária no controle da criminalidade, mas deve ser utilizada com parcimônia pelo Estado: como regra geral, somente para os crimes com violência contra a pessoa; nos outros, pena restritiva de direitos. Assim, não é o sistema penitenciário que está falido, mas a política criminal baseada no aprisionamento.

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Texto publicado no jornal O POPULAR, Goiânia, 14/05/09.